Symposiumverslag ‘Lessen uit het rapport Scheltema – Is wetswijziging wenselijk?’, Tijdschrift voor Financieelrecht maart 2011, p. 65-69

Symposiumverslag ‘Lessen uit het rapport Scheltema – Is wetswijziging wenselijk?’

mr. P. Laaper*

1. Inleiding

Op 9 september 2010 werd te Amsterdam het Symposium ‘Lessen uit het rapport Scheltema – Is wetswijziging wen­selijk?’ gehouden. Dit symposium werd georganiseerd door het Instituut voor Financieel Recht (IFR) van de Radboud Universiteit Nijmegen. Het rapport Scheltema is het onder­zoeksverslag van de commissie die onderzoek deed naar de gebeurtenissen rond de val van DSB.1 Naar aanleiding van dit rapport werd op het symposium een viertal kwesties be­handeld door een even groot aantal sprekers. Deze kwes­ties betroffen de vraag of de corporate governancevereis­ten voor kredietinstellingen moeten worden aangescherpt; de (on)wenselijkheid om de aansprakelijkheid van toezicht­houders te beperken; de noodzaak om het regulatoire instru­mentarium van toezichthouders te versterken; en de vraag of verdergaande bescherming van rekeninghouders en beleg­gers bij de afwikkeling van de noodregeling of het faillisse­ment mogelijk en wenselijk is.2

2. Corporate governance voor krediet-instellingen

De bijdrage van prof. Den Boogert3 spitste zich toe op een tweetal onderwerpen, te weten: (1) de rol van kapitaalver­schaffers, aandeelhouders of leden in de corporate gover­nance van een kredietinstelling; en (2) de vraag hoe alle cor­porate governanceregels omgezet kunnen worden in een praktisch en dynamisch bestuursmodel en hoe daarop wordt toegezien.

2.1 De rol van kapitaalverschaffers, aandeelhou­ders of leden

In de corporate governance van beursvennootschappen zou de aandeelhoudersvergadering de rol van machtsfactor moeten hebben die adequate checks and balances in stand houdt. Prof. Den Boogert constateerde dat dat bij krediet­instellingen niet is gelukt: in de analyses van de oorzaken van de financiële crisis kwam steeds naar voren dat ook aan­deelhoudersinvloed, in het bijzonder bij beursgenoteerde kredietinstellingen, sterk heeft bijgedragen aan de jacht op extra performance en de daarmee gegenereerde vergroting van de risicobereidheid van kredietinstellingen.

Prof. Den Boogert vroeg zich, meer in het algemeen, af of van aandeelhouders wel verwacht mag worden dat zij hun invloed uitoefenen om bij te dragen aan evenwichtig beleid, risicobeheersing en voldoende aandacht voor de belangen van spaarders en deposanten. Als dat het geval was, zouden aandeelhouders enthousiast moeten zijn als een bestuur fei­telijk effect geeft aan de regel dat de belangen van crediteu­ren voor de belangen van aandeelhouders gaan. Het bleek echter dat aandeelhouders meer interesse hebben in hun ei­gen belang, dan in het belang van continuïteit van de onder­neming met behoud van werkgelegenheid (ABN AMRO) of de belangen van verschaffers van vreemd vermogen (Fortis).

De zeggenschap van aandeelhouders is gebaseerd op de no­tie dat zij het kapitaal verstrekken waarmee de vennootschap werkt en daardoor het meeste risico lopen. Bij een krediet­instelling zijn het echter met name de spaarders, deposito- en obligatiehouders die het werkkapitaal verstrekken. Het is volgens prof. Den Boogert daarom zeer goed verdedig­baar dat juist ook deze groepen kapitaalverstrekkers een ver­gelijkbare inspraak krijgen als aandeelhouders. Hij wees er daarbij op dat in coöperatieve modellen de communicatie tussen bestuur en leden veel evenwichtiger is en beter vorm geeft aan goede checks and balances. Anders dan bij beurs­vennootschappen ontbreekt daar een voortdurende ‘exitmo­gelijkheid’ en is er eerder sprake van een ‘gedwongen hu­welijk’.

Prof. Den Boogert pleitte er daarom voor de rol van aan­deelhouders in kredietinstellingen nog eens goed op de agenda te zetten: beter dan goed toezicht is het om verkeer­de prikkels weg te nemen. Een pasklare oplossing kon hij ook niet geven, maar hij wilde wel in overweging geven om de algemeen aanvaarde en ook in de Code Banken veranker­

de versterkte positie van de Raad van Commissarissen (of non-executives) te koppelen aan een beperking van de zeg­genschap van aandeelhouders. Dat was ook de kern van het structuurmodel. Andere opties sloot hij niet uit. Waar het volgens hem om ging was dat als men tot een meer even­wichtige spreiding van bevoegdheden en zeggenschap bin­nen een kredietinstelling wil komen, met meer aandacht voor de lange termijn en meer focus op klanten en de jegens hen bestaande zorgplichten, de positie van aandeelhouders zal moeten worden heroverwogen.

2.2 De vertaling van corporate governance regels naar een praktisch bestuursmodel

Goede corporate governance is geen zaak van afvinklijstjes. Minstens zo belangrijk is ook hoe de corporate governance in de dagelijkse praktijk wordt toegepast. Dat zou ook voor toezichthouders moeten gelden. Toch heeft DNB in het ge­val van DSB de corporate governance alleen bij de vergun­ningverlening getoetst en gemeend daar later niet meer an­ders over te mogen denken.

De vroegere Vereeniging voor den Effectenhandel, later Eu­ronext, deed dit anders. Ze stelde eisen aan de vennoot­schappelijke inrichting van beursgenoteerde instellingen, maar toetste daar ook doorlopend aan: voor wijziging van de statuten, de zeggenschapsstructuur, administratiekantoren en beschermingsconstructies was steeds medewerking van Eu­ronext vereist.

Deze bevoegdheden van Euronext zijn inmiddels overge­gaan op de AFM. Prof. Den Boogert betwijfelde niettemin of de AFM (of DNB) er aandacht voor zouden hebben wan­neer een systeemrelevante kredietinstelling vrijwillig haar beschermingsconstructie zou prijsgeven. Hij verwees daar­voor naar ABN AMRO dat destijds vrijwillig de certifice­ring van de preferente aandelen prijsgaf. Dit illustreerde vol­gens hem een structureel gebrek aan aandacht bij de twee toezichthouders voor zowel de formele structuur van de cor­porate governance bij kredietinstellingen als voor de toepas­sing daarvan in hun dagelijkse werkwijze.

Het is evenwel de corporate governance zoals die in de wer­kelijkheid vorm krijgt, die van belang is voor het functio­neren van een instelling. Volgens prof. Den Boogert zouden toezichthouders daarom meer aandacht moeten hebben voor de wijze waarop de corporate governance in de praktijk uit­pakt. Dat kan meebrengen dat toezichthouders moeten mee­kijken naar onder meer statuten, directie- en commissaris­reglementen, de aandelenstructuur, bijzondere zeggenschap verbonden aan soorten van aandelen, beschermingsconstruc­ties en monitoren of wat is opgeschreven ook werkelijk in praktijk wordt gebracht. Het is echter de vraag of de toe­zichthouders daar nu voldoende voor geëquipeerd zijn. AFM en DNB zouden hiertoe meer – privaatrechtelijke – expertise moeten verwerven en nieuw beleid moeten ontwikkelen.

3. Beperking van aansprakelijkheid van toezichthouders4

Prof. Busch5 constateerde dat de roep om beperking van aansprakelijkheid van toezichthouders steeds luider wordt. De Parlementaire Commissie De Wit pleitte voor beper­king van aansprakelijkheid. De AFM en DNB lobbyen actief voor beperking en ook Minister De Jager is voor. Dat leidt soms tot vreemde situaties: DNB meldde in haar jaarverslag over 2009 dat ze zich niet laat leiden door angst voor aan­sprakelijkheidsclaims, maar pleit toch voor beperking van aansprakelijkheid.

Prof. Busch stelde zich de vraag of de werkelijke reden van de lobby van de toezichthouders voor aansprakelijkheids­beperking misschien gelegen is in de publieke druk op deze toezichthouders. Als gevolg van de rapporten Icesave, Com­missie De Wit en Commissie Scheltema staan de toezicht­houders onder grote media-aandacht. Dergelijke aandacht en druk zal echter blijven bestaan, ook wanneer de toezichthou­ders in hun aansprakelijkheid beperkt worden.

Het risico om met succes aansprakelijk gesteld te worden, is volgens prof. Busch overigens klein. Daartoe werd een veel­heid aan argumenten aangevoerd. Hieronder zal ik slechts de belangrijkste noemen.

Allereerst lijkt er helemaal geen sprake te zijn van een ‘claim-cultuur’. Uit de jaarverslagen van AFM en DNB over 2009 blijkt dat er in dat jaar tegen de AFM 3 en tegen DNB 5 à 6 aansprakelijkstellingen liepen.6 Voorts hebben de AFM en DNB veelal een ruime beoordelings- en beleidsvrijheid. Dit betekent volgens de rechtspraak van de Hoge Raad dat de rechter zich terughoudend dient op te stellen bij de beoor­deling van het handelen van de toezichthouder.7 Succesvolle aansprakelijkheidsclaims zijn daarom niet snel aan de orde. Dit wordt ondersteund in de gepubliceerde rechtspraak: op dit moment bestaat er slechts één veroordelende uitspraak.8 Volgens prof. Busch moet de angst om aansprakelijk gesteld te worden niet worden weggenomen door een aansprakelijk­heidsbeperking, maar door toezichthouders zelf, te weten: door de aansprakelijkheidsrisico’s reëler in te schatten.

De toezichthouders hebben aangegeven dat de huidige, prin­ciples based regelgeving zal leiden tot meer discussie met onder toezicht staande instellingen over de interpretatie van regelgeving. Aansprakelijkheidsbeperking zou mede nood­zakelijk zijn omdat kordaat optreden bij principles based regels volgens hen zal leiden tot geschillen bij de rechter. Daartegen voerde prof. Busch aan dat onder toezicht staande instellingen ook belang hebben bij een goede relatie met de toezichthouder en procederen tot negatieve media-aandacht voor hen leidt. Bovendien zal kordater optreden de nood­zaak tot procederen voor derden, zoals rekeninghouders, po­lishouders en beleggers, beperken. Het kordatere optreden zal immers naar verwachting leiden tot een effectiever toe­zicht, zodat, meer dan nu, vermogensschade voor deze der­den zal worden voorkomen.

Het risico voor de toezichthouder om met succes aansprake­lijk gesteld te worden moet dus niet worden overschat. Het is bovendien maar de vraag of introductie van een beperking

‍

van aansprakelijkheid zal leiden tot minder juridische proce­dures. Zowel het huidige regime als een regime waarbij de aansprakelijkheid van toezichthouders beperkt is tot opzet en grove schuld, getuigt van een terughoudende benadering bij het vaststellen van aansprakelijkheid: er is geen signifi­cant verschil in regime. Er zullen evengoed partijen blijven die menen dat sprake is van opzet en grove schuld en de toe­zichthouder met veel ophef aansprakelijk stellen. Daarente­gen is grove schuld geen kwalificatie waarvan op voorhand duidelijk kan worden aangegeven wat daaronder valt. Intro­ductie van deze kwalificatie als aansprakelijkheidsdrempel zal eerder leiden tot meer dan minder procedures.

Aansprakelijkheidsbeperking maakt het toezicht ook niet ef­fectiever. De in aansprakelijkheid beperkte Financial Ser­vices Authority (FSA) erkende gefaald te hebben bij het toezicht op de Britse hypotheekbank Northern Rock. Een beperking tot bijvoorbeeld grove schuld zal daarentegen tot procedures leiden omdat niet precies duidelijk zal zijn wan­neer sprake is van grove schuld. Ook immuniteit zal niet tot beter toezicht leiden. De voor aansprakelijkheid immuun ge­maakte SEC faalde duidelijk inzake Madoff. Immuniteit zou bovendien – in andere zaken – juist tot overkordaat optreden kunnen leiden. Ook dat zou geen goede zaak zijn.

Een belangrijk element van goed toezicht is dat de toezicht­houder lering kan trekken uit gemaakte fouten. Ook om dat mogelijk te maken, is geen beperking van aansprakelijkheid nodig. Weliswaar ligt het onder het huidige regime niet voor de hand dat een toezichthouder een zelfreflecterend rap­port publiceert, gelijk de FSA naar aanleiding van het falen­de toezicht op Northern Rock deed. In Nederland bestaat er echter een beter mechanisme. Als er in een toezichtdossier twijfels bestaan of er goed toezicht is gehouden, kan de Mi­nister van Financiën een onafhankelijke commissie instel­len om de zaak te onderzoeken. Dat is bijvoorbeeld gebeurd inzake ABN AMRO, Icesave en DSB. Het toezichtrechtelij­ke kader is ook op deze benadering afgestemd. Weliswaar is nu niet helemaal duidelijk of art. 1:42 lid 6 Wft een adequa­te basis biedt om dergelijke rapporten in hun geheel open­baar te maken, maar Minister De Jager heeft aangegeven deze onduidelijkheid weg te zullen nemen.9 Deze Neder­landse aanpak verdient volgens prof. Busch de voorkeur: het is immers veel overtuigender als een onafhankelijke com­missie in volledige vrijheid kritiek formuleert dan wanneer de toezichthouder dit zelf doet. Voorts werd nog aangevoerd dat de toezichthouders zelf hebben aangegeven dat zij ex post beslissingen van de rechter in hun beleid verwerken en dus ook langs die weg lering trekken van eventuele gemaak­te fouten. Dat vormt des te meer reden om toegang tot de ci­viele rechter te handhaven, aldus prof. Busch.

Aansprakelijkheidsbeperking zou ook inconsequent zijn. Andere publiekrechtelijke toezichthouders, zoals Opta en NMa, genieten immers ook geen civielrechtelijke aanspra­kelijkheidsbeperking. In strafrechtelijke zin zouden AFM en DNB bovendien vervolgbaar blijven. Een civielrechtelij­ke beperking zou dan niet consequent zijn. Het past voorts ook niet bij de voorbeeldfunctie die de overheid heeft. Daar hoort immers het nemen van verantwoordelijkheid ook bij. Beperking of uitsluiting past daar niet bij. Het zal ook lastig aan de burger te verkopen zijn dat een overheidsorgaan die steken heeft laten vallen, daarvoor beloond wordt met een beperking in aansprakelijkheid.

Een beperking zou bovendien wel eens op gespannen voet kunnen staan met art. 6 EVRM (toegang tot de rechter) en art. 13 EVRM (recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie indien een EVRM-recht is ge­schonden).

4 Versterking van het regulatoire instrumentarium van toezichthouders10

In zijn bijdrage stelde prof. De Serière11 vijf onderwerpen aan de orde: (1) recente Europese ontwikkelingen; (2) de be­noeming en taken van de stille curator; (3) uitbreiding van het instrumentarium van de toezichthouder; (4) het pro­bleem van acceleratierechten; en (5) transparantie van het ingrijpen van de toezichthouder.

4.1 Europese ontwikkelingen

Op het gebied van prudentieel toezicht zijn er momenteel veel ontwikkelingen. De in dit kader meest relevante wor­den gevormd door rapporten van het Committee of Europe­an Banking Supervisors (CEBS).12 CEBS heeft benadrukt dat Europese toezichthouders over een minimum common toolbox moeten beschikken, een minimale verzameling van ingrijpbevoegdheden. Daarbij kan men denken aan het kun­nen beëindigen van ondernemingsactiviteiten, ontslag van het management, benoeming van een (stille) curator die be­stuursbevoegdheden kan overnemen maar onder toezicht van de toezichthouder staat, opschorting van aandeelhou­dersrechten en een verbod op dividenduitkeringen. De be­voegdheden van de Nederlandse toezichthouders zijn vol­gens Prof. De Serière toereikend. Echter, mede tegen de voormelde achtergronden stelde prof. De Serière een aantal verbeteringen van het toezichtinstrumentarium voor, dat on­der de volgende punten aan bod komt.

4.2 Benoeming en taken van de stille curator

De benoeming van een stille curator kent nu nog enkele drempels die weggenomen zouden kunnen worden. Zo is in sommige gevallen vereist dat ‘ingrijpen onverwijld nood­zakelijk’ is of dat er een gevaar bestaat voor de solvabiliteit of liquiditeit. Prof. De Serière vroeg zich af of het niet be­ter zou zijn als ook bij organisatorische wantoestanden kan worden ingegrepen.

De bevoegdheden van de stille curator zijn nauwelijks uit­gewerkt. Het is daarom onduidelijk of hij bijvoorbeeld acti­va kan (doen) verkopen, kapitaalinjecties kan realiseren, de kredietinstelling zelf ten verkoop kan aanbieden of kernac­tiviteiten kan doen beëindigen. Prof. De Serière pleitte niet­temin voor veel armslag: dat vergroot de kans dat instelling van een noodregeling kan worden voorkómen.

‍

Voorts zou het wenselijk zijn als de bevoegdheden van de stille curator zich ook tot groepsmaatschappijen van de in­stelling zouden uitstrekken. De bedrijfsactiviteiten van een kredietinstelling zijn immers, om juridische redenen, vaak over meerdere rechtspersonen verdeeld, maar die rechtsper­sonen zijn financieel en organisatorisch vaak sterk geïnte­greerd en (daardoor) afhankelijk van elkaar. Met name bij een bankverzekeraar zou het zeer wenselijk kunnen zijn als de bevoegdheden van de stille curator zich ook tot groeps­maatschappijen kunnen uitstrekken.

Tot slot zou het volgens prof. De Serière ook wenselijk zijn als de toezichthouder de stille curator kan aansturen door het geven van aanwijzingen of instructies.

4.3 Uitbreiding van het instrumentarium van de toezichthouder

Net als voor de benoeming van de stille curator, geldt voor het geven van aanwijzingen dat er formele drempels be­staan – zoals een voorafgaande overtreding van voorschrif­ten of gevaar voor liquiditeit of solvabiliteit – die wegge­nomen zouden kunnen worden. Net als bij de bevoegdheid tot het benoemen van een stille curator, pleitte Prof. De Se­rière ervoor de toezichthouder veel armslag te geven en de grondslagen voor het geven van aanwijzingen te verruimen. Voorts acht hij het – wederom: net als bij de benoeming van de curator – wenselijk als aanwijzingen ook jegens aandeel­houders en groepsmaatschappijen kunnen gelden.

Een aanwijzing moet een te volgen gedragslijn betreffen. Weliswaar blijkt uit de wetsgeschiedenis dat, anders dan de wettekst suggereert, aanwijzingen ook concrete instructies kunnen inhouden, maar de reikwijdte van de te geven aan­wijzingen blijft onduidelijk. Het zou wenselijk zijn als de wetgever daar meer inzicht in geeft.

Onder verwijzing naar het DSB-dossier merkte prof. De Se­rière nog op dat het wenselijk zou zijn als, anders dan nu het geval is, het mogelijk wordt om overeenkomsten met derden aan te tasten, met name als het gaat om overeenkomsten met gelieerde partijen.

Naar aanleiding van de kwestie Icesave werd nog opge­merkt dat, vooruitlopend op internationale initiatieven, over­wogen zou moeten worden om het toezichtinstrumentarium ten aanzien van liquiditeitsbewaking alvast uit te breiden. Daarbij kan gedacht worden aan onder meer specifieke divi­dendrestricties, lokale buffereisen, stringentere grote posten­regelingen en restricties met betrekking tot het aanhouden van deposito’s bij gelieerde maatschappijen.

4.4 Accelleratierechten

In overeenkomsten tussen kredietinstellingen en hun kapi­taalverschaffers zijn vaak acceleratierechten opgenomen. Dit houdt bijvoorbeeld in dat als de toezichthouder ingrijpt, de kredietinstelling contractueel verplicht is dit aan haar ka­pitaalverschaffer te melden (waardoor een stille curator vaak ook niet ‘stil’ zal blijven). Die kapitaalverschaffer krijgt ver­volgens op basis van dat ingrijpen vaak de contractuele be­voegdheid om de overeenkomst op te zeggen. Dit kan de kredietinstelling juist verder in de problemen brengen en voor de toezichthouder reden vormen om dan maar (voorlo­pig) niet in te grijpen. Kan dit probleem worden opgelost? Volgens prof. De Serière kan dat waarschijnlijk alleen in Eu­ropees verband en door beperkingen op te leggen aan de mogelijkheid om zulke acceleratierechten op te nemen. Dit zou mogelijk echter wel de toegang tot de kapitaalmarkten en de cost of funding van kredietinstellingen beïnvloeden. In hoeverre dat het geval zou zijn, moet zeker in kaart wor­den gebracht.

Overigens kunnen voor beursgenoteerde kredietinstellingen naast de contractuele informatieplichten, ook disclosure-ver­plichtingen bestaan op grond van art. 5:25i Wft. Prof. De Serière suggereerde een systeem van beperkte vrijstellingen voor kredietinstellingen om dit probleem op te lossen.

4.5 Transparantie van toezichthouderingrijpen

Kredietinstellingen bestaan bij de gratie van het vertrouwen dat hun klanten en het publiek in hen stellen. De huidige praktijk waarbij de toezichthouder achter de schermen pro­blemen probeert op te lossen in plaats van formele maatre­gelen te nemen, is volgens prof. De Serière achterhaald. Bo­vendien hindert deze benadering de toezichthouder in haar verdediging tegen onterechte kritiek. Het publieke vertrou­wen in de toezichthouder is eveneens belangrijk. Gesugge­reerd werd om geleidelijk een verhoogde transparantie ten aanzien van toezichthouderoptreden in te voeren, zodat het publiek geleidelijk bewust wordt van de risico’s waaraan in­stellingen zijn blootgesteld en de wijze waarop DNB als toe­zichthouder kan interveniëren om die risico’s in te dammen. Dit zou het vertrouwen in kredietinstellingen en hun toe­zichthouders ten goede komen.

5. Bescherming van rekeninghouders en beleggers

Mr. Van Hees13 stelde de vraag aan de orde of een verder­gaande bescherming van rekeninghouders en beleggers bij de afwikkeling van de noodregeling of het faillissement mo­gelijk en wenselijk is. Hij stelde dat het Nederlandse deposi­togarantiestelsel niet goed werkt. Hij wees er daarbij op dat in het geval van DSB 250.000 huishoudens drieëneenhalve maand zonder hun saldi hebben moeten leven, in welke pe­riode zij ook geen betalingen konden verrichten. Zulke ge­beurtenissen hebben een enorme invloed op het vertrouwen in de financiële sector.

Dergelijke problemen kunnen volgens hem op twee manie­ren worden voorkomen. Allereerst met toezicht, maar daar valt volgens Van Hees niet zo veel meer te winnen. Een tweede optie is volgens Van Hees om aan rekeninghouders een preferente positie te geven.

Een belangrijke reden om aan rekeninghouders een prefe­rente positie te geven, ligt in het gegeven dat spaarders in de praktijk volstrekt niet in staat zijn om het risicoprofiel van een kredietinstelling te bepalen, in tegenstelling tot professi­onele financiers. Ter illustratie: DSB trok spaarders aan toen professionele financiers niet meer via securitisatie wilden fi­nancieren. Die spaarders kregen geen premie voor het ver­hoogde risico. Professionele financiers zijn veel risicobe­wuster en zijn ook veel beter in staat het kredietrisico in te schatten. Daardoor kan de markt als toezichthouder funge­ren.

Het depositogarantiestelsel kan worden aangepast door vooraf een potje te vullen, waaruit direct kan worden uit­gekeerd wanneer een kredietinstelling failleert. Ook zou het mogelijk moeten zijn om rekeningen van een in proble­men geraakte kredietinstelling over te dragen naar een an­dere, gezonde kredietinstelling. Daarnaast zou van krediet­instellingen een gedifferentieerde premie kunnen worden gevraagd als bijdrage aan het depositogarantiestelsel, waar­door kredietinstellingen die hun zaken op orde hebben goed­koper uit zijn en er een markttucht ontstaat. In een aantal landen geldt dit soort regelingen al en op Europees niveau wordt er over nagedacht.

Risico kan evenwel niet gratis worden weggenomen: het ri­sico (en de kosten) komen slechts bij een ander te liggen. Er ontstaat zo een moral hazard probleem: spaarders zullen al­léén nog maar kijken naar de hoogste rente en geen reke­ning houden met eventuele risico’s. Wordt het risico bij de spaarders weggehaald, dan verschuift dit naar de professio­nele crediteuren die daarvoor een hogere risicopremie zul­len vragen.

Hier stelde Van Hees tegenover dat spaarders nu ook al geen rekening houden met risico’s omdat zij eenvoudigweg niet in staat zijn om die risico’s in te schatten. De hogere pre­mie die professionele crediteuren zullen vragen is nu juist de marktwerking die wordt beoogd. Kredietinstellingen die hun balans niet op orde hebben zullen meer dan voorheen door de markt worden afgestraft.

6. Slot

De val van DSB en de verwikkelingen rondom hebben tot vragen geleid omtrent de werking van het depositogarantie­stelsel, de corporate governance van kredietinstellingen, de vraag of de bevoegdheden van de toezichthouder wel toerei­kend zijn en of een beperking van de aansprakelijkheid van toezichthouders nodig dan wel wenselijk is. De thema’s van het congres waren dan ook goed kozen. Ook de sprekers wa­ren goed gekozen: zij gaven niet alleen gefundeerde kritiek, maar kwamen, waar relevant, ook met doordachte voorstel­len voor verbetering.

Zou men de bevindingen van de sprekers kort willen samen­vatten, dan zou men tot de volgende opsomming kunnen ko­men. De toezichthouders zouden zich meer moeten rich­ten op de corporate governance van kredietinstelling, met name zoals die corporate governance in de praktijk van al­ledag vorm krijgt. Beperking van de aansprakelijkheid van toezichthouders is niet nodig voor goed toezicht en zelfs on­wenselijk. De bevoegdheden van de toezichthouders zijn in grote lijnen wel op orde, maar kunnen hier en daar nog wel worden bijgesteld. Prof. De Serière deed daarvoor enkele concrete suggesties. Ten slotte stelde mr. Van Hees dat reke­ninghouders en beleggers in geval van faillissement van een kredietinstelling een preferente positie moeten krijgen om te compenseren dat zij onmogelijk het solvabiliteitsrisico van een kredietinstelling in kunnen schatten.

* Peter Laaper is als promovendus verbonden aan het Insti­tuut voor Financieel Recht (IFR), onderdeel van het Onder­zoekcentrum Onderneming & Recht (OO&R), Radboud Universiteit Nijmegen.

1. M. Scheltema/L. Graafsma/K. Koedijk/E. du Perron, Rap­port van de commissie van onderzoek DSB Bank (Commis­sie Scheltema), Den Haag, 23 juni 2010 (te downloaden via http://commissiedsbbank.nl).

2. In het discussiepanel zaten prof. mr. M. Scheltema (voorzitter van de onderzoekscommissie en hoogleraar Bestuursrecht aan de Universiteit Utrecht), mr. drs. J.C. Barnard (plaatsvervangend directeur Financiële Markten bij het Ministerie van Financiën), mr. A.J. Kellermann (lid van de Directie van DNB), prof. mr. R.H. Maatman (lid van het Bestuur van de AFM en hoogleraar Vermo­gensbeheer aan de Radboud Universiteit), mr. W.A.J. Mijs (directeur NVB) en prof. dr. D. Schoenmaker (decaan van de Duisenberg School of Finance). Het symposium stond onder voorzitterschap van prof. mr. S.C.J.J. Kortmann (Rector Magnificus en hoogleraar Burgerlijk Recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen).

3. Prof. M. den Boogert is emeritus hoogleraar Effectenrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en advocaat te Amster­dam.

4. Zie nader: D. Busch, ‘Naar een beperkte aansprakelijk­heid van financiële toezichthouders?’ Serie Onderneming en Recht, Deel 61, (oratie RUN), Kluwer, Deventer 2011 (hierna: Busch (2011)). Een verkorte versie van deze oratie is verschenen in Ondernemingsrecht, 2011, 13.

5. Prof. D. Busch is als hoogleraar Financieel Recht verbon­den aan het Instituut voor Financieel Recht (IFR), onder­deel van het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht (OO&R), Radboud Universiteit Nijmegen.

6. Zie voor de wijze van tellen: Busch (2011), p. 41-42.

7. Zie HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 529 m.nt. C.C. van Dam; JOR 2006/295 m.nt. D. Busch; JA 2007, 2 m.nt. W.H. van Boom (DNB/Stichting Vie d’Or), r.o. 4.3.3.

8. Hof Amsterdam 15 juni 2010, JOR 2010/235 m.nt. B.P.M. van Ravels (Voûte & Van Wulfften Palthe/DNB & AFM).

9. Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 432, nr. 1, p. 3 en Kamer­stukken II 2010/11, 32 545, nr. 1, p. 5.

10. Zie ook nader: V.P.G. de Serière, ‘Is versterking van het toezichtinstrumentarium van De Nederlandsche Bank wenselijk?’, Ondernemingsrecht, 2011, 3.

11. Prof. V.P.G. de Serière is als hoogleraar Vermogensrech­telijke aspecten van het effectenrecht verbonden aan het Instituut voor Financieel Recht (IFR), onderdeel van het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht (OO&R), Rad­boud Universiteit Nijmegen en advocaat te Amsterdam.

12. CEBS’s response to the European Commission’s Com­munication on an EU Framework for Cross-Border Crisis Management in the Banking Sector, 19 januari 2010, en CEBS’s Advice on the EU Framework for Cross-Border Crisis Management in the Banking Sector, 15 juni 2010. Beide zijn te downloaden via: www.c-ebs.org.

13. Mr. A van Hees is advocaat te Amsterdam.

‍