1.2 Terminologie De keuzebegeleidingsplicht is een verplichting voor alle pensioenuitvoerders. Ze geldt daarom ook voor premiepensioeninstellingen, verzekeraars en pensioenuitvoerders met een Europees paspoort.6 Voor het leesgemak schrijven wij onze bijdrage vanuit het perspectief van het pensioenfonds. De gezamenlijke pensioen- en aanspraakgerechtigden duiden wij hierna aan met de term ‘deelnemer’. Verwijzingen naar de Wet verplichte beroepspensioenregeling laten wij omwille van het leesgemak achterwege.

2. Keuzemogelijkheden in de Wtp 2.1 Wtp Over de Wtp is reeds veel geschreven.7 Wij beperken ons daarom hier tot enkele hoofdlijnen die voor deze bijdrage relevant zijn. De Wtp voorziet in twee typen pensioenregelingen die een pensioenfonds kan uitvoeren:8 de solidaire pensioenregeling (SPR)9 en de flexibele pensioenregeling (FPR).10 SPR en FPR hebben vooral veel overeenkomsten, maar er zijn ook verschillen. In een SPR ligt meer nadruk op solidariteit, in een FPR zijn er meer individuele keuzemogelijkheden. De sociale partners (vertegenwoordigers van werkgevers en werknemers) bepalen het type pensioenregeling. Indien de huidige pensioenuitvoerder deze pensioenregeling echter niet wil uitvoeren, moeten zij uitwijken naar een andere pensioenuitvoerder. 2.1.1 De SPR Het ziet ernaar uit dat de meeste regelingen een SPR zullen zijn.11 In een SPR bepaalt het pensioenfonds een collectief beleggingsbeleid op basis van de risicohouding van de verschillende leeftijdsgroepen. Alle deelnemers en gepensioneerden hebben een persoonlijk pensioenvermogen: het deel van het vermogen van het pensioenfonds dat is bestemd voor het pensioen van de betreffende deelnemer of gepensioneerde. Het collectieve pensioenvermogen wordt conform het collectieve beleggingsbeleid belegd. Het behaalde rendement op de beleggingen wordt leeftijdsafhankelijk toegerekend aan de individuele pensioenvermogens. In de uitkeringsfase wordt het persoonlijke pensioenvermogen doorbelegd. De pensioenuitkeringen bewegen daardoor mee met de resultaten op de markt. 2.1.2 De FPR Een FPR biedt de deelnemer op zichzelf keuzemogelijkheden. Het pensioenfonds stelt risicoprofielen vast volgens welke het wil beleggen. De deelnemer kan kiezen volgens welk risicoprofiel diens persoonlijke pensioenvermogen zal worden belegd. Op basis van het gekozen risicoprofiel wordt het persoonlijke pensioenvermogen van de deelnemer verdeeld over de beleggingsportefeuilles van het pen7 Bijv. B. Dieleman, ‘Fiscale aspecten van de Wet toekomst pensioenen’, TPV 2022/29; R.H. Maatman, ‘Wet toekomst pensioenen naar Eerste Kamer: selecte vraagstukken’, Ondernemingsrecht 2023/24; R.H. Maatman, ‘De wijdere impact van de Wet toekomst pensioenen’, Ondernemingsrecht 2024/36; V. Gerlach, ‘Wet toekomst pensioenen: wijziging, medezeggenschap en nakoming pensioenovereenkomst’, Ondernemingsrecht 2024/40. Veel informatie is te vinden op www.werkenaanonspensioen.nl. 8 Er bestaat nog een derde type pensioenregeling, de premie-uitkeringsovereenkomst. Deze kan enkel worden uitgevoerd door verzekeraars en premiepensioeninstellingen. De premie-uitkeringsovereenkomst is geregeld in art. 10c Penw (na invoering Wtp). 9 Als bedoeld in art. 10a Penw (na invoering Wtp). 10 Als bedoeld in art. 10b Penw (na invoering Wtp). 11 Accountancy Vanmorgen, Ruim dertig pensioenfondsen klaar met transitieplan, 14 juni 2024 (https://www.accountancyvanmorgen. nl/2024/06/14/ruim-dertig-pensioenfondsen-klaar-met-transitieplan. Laatst bekeken op 14 juni 2024). sioenfonds. De behaalde beleggingsresultaten in de portefeuilles kunnen rechtstreeks worden toegerekend aan de persoonlijke pensioenvermogens die daarin zijn belegd. Bij aanvang van de uitkeringsfase kan de deelnemer kiezen tussen een vaste en een variabele uitkering. Kiest hij voor een variabele uitkering, dan wordt zijn persoonlijke pensioenvermogen – net als in een SPR – doorbelegd en beweegt de uitkering mee met de resultaten op de financiële markten. Kiest hij voor een vaste uitkering dan is de rentestand op het moment van pensionering bepalend voor de hoogte van de levenslange pensioenuitkering. De inmiddels gepensioneerde loopt dan geen beleggingsrisico. Keerzijde is dat hij daardoor naar verwachting ook een lagere pensioenuitkering heeft. Het kan zijn dat het pensioenfonds niet de uitkeringsvorm aanbiedt die de deelnemer wenst. Hij kan dan gebruikmaken van een shoprecht. Er wordt dan een levenslange pensioenuitkering ingekocht bij een pensioenuitvoerder die de gewenste uitkeringsvorm wel aanbiedt. 2.2 Andere keuzemogelijkheden Naast de hierboven genoemde keuzemogelijkheden in de FPR zijn er ook andere keuzemogelijkheden die gelden ongeacht het toepasselijke type pensioenregeling. Zo kunnen deelnemers nu al kiezen voor bijvoorbeeld vervroeging of uitstel van de pensioendatum,12 een hoog-/laagpensioen of een laag-/hoogpensioen,13 of uitruil van ouderdomspensioen naar nabestaandenpensioen. 14 Wanneer het wetsvoorstel Herziening bedrag ineens15 in werking treedt,16 krijgen deelnemers ook de mogelijkheid om op datum van pensionering te kiezen tot 10% van het opgebouwde pensioenvermogen als bedrag ineens op te nemen. 3. Kwalificatie van de keuzebegeleidingsplicht De keuzebegeleidingsplicht is als volgt geformuleerd: ‘[het pensioenfonds] begeleidt de [deelnemer] op een adequate wijze bij het maken van een keuze binnen de pensioenovereenkomst, zorgt voor de inrichting van de keuzeomgeving en stelt de [deelnemer] daarmee in staat om een passende keuze te maken’.17 3.1 De ondergrens: ‘iets tussen informeren en adviseren’? De minister merkt over de keuzebegeleidingsplicht op: ‘De nieuwe norm houdt geen verplichting in tot adviseren. De nieuwe norm verplicht echter wel tot meer «activiteit» van de pensioenuitvoerder dan enkel informeren en het geven van inzicht conform de huidige wet’.18 12 Art. 62 lid 1 sub b en art. 60 lid 1 Penw. 13 Art. 63 Penw. 14 Art. 61 Penw. 15 Wet Herziening bedrag ineens (Kamerstukken 36154). 16 De minister heeft aangegeven dat dit niet voor 1 januari 2025 zal zijn (Kamerstukken II 2023/24, 32043, nr. 624, p. 6). 17 Art. 48a Penw (na invoering Wtp). 18 Kamerstukken II 2021/22, 36067, nr. 3, p. 156. 32 NUMMER 6, november 2024 / SDU Tijdschrift Financieel Recht in de Praktijk De keuzebegeleidingsplicht Voor ‘geven van inzicht conform de huidige wet’ verwijst de minister naar art. 48 lid 3 Penw: de verplichting voor pensioenfondsen om te bevorderen dat de verstrekte informatie ‘inzicht geeft in de keuzemogelijkheden die er zijn in de pensioenregeling, de gevolgen van belangrijke gebeurtenissen voor het pensioen en de gevolgen van een keuze of combinatie van keuzes voor het pensioen’. Het fonds moet de deelnemer niet enkel informeren, maar hem ook begeleiden in die keuze. De ondergrens van keuzebegeleiding is dus ‘iets tussen informeren en adviseren’ Keuzebegeleiding door een pensioenfonds gaat dus verder dan tijdig, correct, duidelijk en evenwichtig informeren over keuzemogelijkheden binnen de pensioenregeling en de gevolgen van eventuele keuzes. Het fonds moet de deelnemer niet enkel informeren, maar hem ook begeleiden in die keuze. De ondergrens van keuzebegeleiding is dus ‘iets tussen informeren en adviseren’. Het pensioenfonds moet de deelnemer tijdig, duidelijke, correcte en evenwichtige informatie verstrekken.19 Dit impliceert dat de deelnemer in principe reeds een voor hem passende keuze kán maken. Toch kan het lastig zijn voor de deelnemer om die keuze te bepalen. De materie is complex, de gevolgen van een keuze zijn onzeker voor zover ze afhankelijk zijn van beleggingsresultaten en de deelnemer weet zelf ook niet met zekerheid welke wendingen zijn leven nog zal krijgen. Dat is waar het pensioenfonds – ook zonder tot advisering over te gaan – in kan begeleiden. Het kan een keuzeproces inrichten waarin stap voor stap wordt uitgelegd wat de consequenties zijn of kunnen zijn van de keuzes die de deelnemer kan maken. Dat kan in een digitale keuzeomgeving. Het pensioenfonds kan ook een stap verder gaan en de deelnemer een persoonlijk gesprek aanbieden. 3.2 Advisering Advisering is ook een vorm van keuzebegeleiding. Het pensioenfonds mag in zijn keuzebegeleiding zover gaan dat het een deelnemer adviseert. Het mag bijvoorbeeld adviseren om een hoog-/laag-pensioen te kiezen. Het pensioenfonds mag echter geen Wft-advies verstrekken.20 Een Wft-advies betreft de aanbeveling van één of meer specifieke financiële producten of overeenkomsten aan een bepaald persoon.21 Het pensioenfonds mag bijvoorbeeld niet adviseren om lijfrenteovereenkomst X bij verzekeraar Y af te sluiten. Het pensioenfonds mag wel een generiek advies over een bepaald producttype geven. Ter illustratie: een pensioenfonds mag wel adviseren ‘als ik u was, zou ik een lijfrenteovereenkomst sluiten’. 19 Art. 48 lid 1 Penw. 20 Kamerstukken II 2021/22, 36067, nr. 3, p. 156. (Wft: Wet op het financieel toezicht.) 21 Art. 1:1 Wft onder ‘adviseren’. Een enkele maal geldt voor een pensioenfonds een adviesplicht. Een voorbeeld daarvan betreft premie(-uitkerings) overeenkomsten met beleggingsvrijheid.22 Bij die overeenkomsten heeft de deelnemer de verantwoordelijkheid voor de beleggingen overgenomen, maar moet het pensioenfonds de deelnemer adviseren over de spreiding van de beleggingen in relatie tot de duur van de periode tot de pensioendatum. 3.3 Activeringsplicht De keuzebegeleidingsplicht kan niet los worden gezien23 van de nieuwe verplichting voor pensioenfondsen dat zij ‘bevorderen’ dat door hen verstrekte informatie de deelnemer ‘aanzet tot relevante actie’.24 In dat verband schrijft de Autoriteit Financiële Markten (AFM) dat een pensioenfonds zijn deelnemers kan ‘aanmoedigen hun keuzes te bezien in de context van het persoonlijke totaalplaatje’ en kan wijzen op de mogelijkheid om een financieel adviseur te raadplegen en eventueel integraal (extern) financieel advies in te winnen. Ook oppert de AFM dat het pensioenfonds zelf informatie over de financiële situatie van de deelnemer inwint en meeneemt in de keuzebegeleiding.25 Dit kan uitmonden in advisering met een bijbehorend niveau van zorgplicht en van aansprakelijkheidsrisico’s. Zover hoeft een pensioenfonds niet te gaan. Wel zal van de keuzebegeleiding een activerende werking moeten uitgaan, opdat de deelnemer de verstrekte informatie tot zich neemt, overweegt in het licht van zijn persoonlijke situatie en een keuze maakt. 3.4 Resultaatsverplichting of inspanningsverplichting? De keuzebegeleidingsplicht is – op zichzelf genomen – een inspanningsverplichting. Dat wordt bevestigd door de minister: ‘De nieuwe norm keuzebegeleiding (artikel  48a) verlangt van pensioenuitvoerders dat zij zich zodanig inspannen dat deelnemers een passende keuze kunnen maken. Deze inspanningsverplichting is gelimiteerd tot keuzes binnen de pensioenregeling.’26 Dat is ook logisch. Keuzebegeleiding is begeleiding. De keuze wordt gemaakt door de deelnemer. Het pensioenfonds is niet verantwoordelijk voor de keuze van de deelnemer. Het pensioenfonds kán daar ook geen verantwoordelijkheid voor nemen. Het pensioenfonds heeft gewoonlijk geen zicht op het financiële totaalplaatje van de deelnemer,27 wat hij of zij belangrijk vindt in zijn keuzes of hoe hij of zij kansen 22 Art. 52 lid 3 Penw. 23 Zie ook AFM, Leidraad keuzebegeleiding, par. 1.2: ‘Wanneer deelnemers voldoende worden aangezet tot relevante actie kan dit bijdragen doen aan de adequaatheid van keuzebegeleiding’. 24 Art. 48 lid 1 Penw (na invoering Wtp). 25 AFM, Leidraad keuzebegeleiding, par. 1.2.3. 26 Bijlage 1063525 (Beantwoording vragen rapporteurs blok Overig) bij Kamerstukken II 2022/23, 36067, nr. 89, p. 3. 27 Het pensioenfonds is ook niet gehouden om die informatie in de keuzebegeleiding te betrekken, tenzij het zich daartoe heeft verplicht. Tijdschrift Financieel Recht in de Praktijk NUMMER 6, november 2024 / SDU 33 De keuzebegeleidingsplicht, een zorg voor het pensioenfonds inschat op belangrijke toekomstige gebeurtenissen in zijn of haar leven (zoals stoppen met werken, ziekte, overlijden en scheiding). Zolang het pensioenfonds redelijke inspanning levert om de deelnemer in het keuzeproces te begeleiden, dienen de gevolgen van de keuze voor rekening van de deelnemer te blijven. Ook de activeringsplicht is gelet op de formulering (‘bevorderen’) een inspanningsverplichting. Verstrekt een pensioenfonds informatie die niet helemaal correct is, dan vindt de regering dat een schending van een resultaatsverbintenis. Wij menen dat de opvatting van de regering heroverweging verdient Echter, de informatie die een pensioenfonds verstrekt, moet onder meer correct zijn28 en de regering is van mening dat dat een resultaatsverbintenis is.29 Verstrekt een pensioenfonds informatie die niet of niet helemaal correct is, dan is dat in de ogen van de regering in strijd met een resultaatsverbintenis en leidt dat tot aansprakelijkheid. Wij menen dat de opvatting van de regering heroverweging verdient.30 Pensioenadministraties zijn complex en inherent foutgevoelig, mede door de lange opbouwfase van pensioen, waardoor de gegevens in een administratie heel oud kunnen zijn. Soms worden deelnemers te laat aangemeld en moet het pensioenfonds met terugwerkende kracht mutaties doorvoeren. Ook kan het zijn dat een gebeurtenis pas achteraf wordt vastgesteld, zoals een echtscheiding, overlijden of hertrouwen van een pensioendeelnemer. Kwalificatie van de informatieverplichting als resultaatsverbintenis leidt tot overmatige beheersingsmaatregelen, herstelacties en compliance-verrichtingen, die buitensporig duur zijn en per saldo ten koste gaan van het collectieve pensioenresultaat. Uitleg als inspanningsverbintenis zou leiden tot redelijke kwaliteitseisen, een bijbehorende fouttolerantie en proportionele inspanningen.31 Dat laat onverlet dat geconstateerde fouten, zeker wanneer ze in het nadeel van de deelnemer zijn, gecorrigeerd moeten worden. De norm dat informatie die pensioenfondsen verstrekken of beschikbaar stellen onder andere correct moet zijn, wordt nader ingevuld met de herziene Beleidsregel Informatieverstrekking (hierna ‘Beleidsregel’).32 Hierin benadrukt de AFM dat alle informatie die het pensioenfonds verstrekt of beschikbaar stelt, zelfstandig en in samenhang met andere 28 Art. 48 lid 1 Penw. 29 Art. 48 Penw en Bijlage D bij Kamerstukken II 2022/23, 36067, nr. 89. 30 Vgl. R.H. Maatman & K.W.H. Broekhuizen, ‘Correct informeren over pensioenen – nuance graag!’, Ondernemingsrecht 2023/95. 31 Zie R.H. Maatman & K.W.H. Broekhuizen, ‘Correct informeren over pensioenen – nuance graag!’, Ondernemingsrecht 2023/95. 32 Beleidsregel Informatieverstrekking, AFM, september 2024. informatie-uitingen bezien aan elk van de vereisten uit art. 48 Penw moet voldoen. Dit geldt voor alle communicatie-uitingen, ongeacht of deze verplicht of vrijwillig worden verstrekt. Wanneer een pensioenfonds zover gaat dat het een deelnemer adviseert over de te maken keuze, neemt het pensioenfonds wel een resultaatsverbintenis op zich: het advies moet passend zijn.33 Voor zover er aan een geadviseerde keuze risico’s of onzekerheden verbonden zijn, zal het daarop moeten wijzen.34 4. Waarop kan en moet het pensioenfonds begeleiden? De keuzebegeleidingsplicht is beperkt tot ‘keuze[s] binnen de pensioenovereenkomst’.35 Tot begeleiding op iets anders dan ‘keuzes binnen de pensioenovereenkomst’ is het pensioenfonds niet verplicht. Het pensioenfonds hoeft de deelnemer bijvoorbeeld niet te begeleiden als hij overweegt om naast de pensioenregeling een aanvullend pensioenproduct in de derde pijler aan te schaffen. Het is mogelijk dat een deelnemer meerdere dienstbetrekkingen heeft of heeft gehad en daarom keuzemogelijkheden krijgt binnen pensioenovereenkomsten met verschillende pensioenuitvoerders. Het pensioenfonds zal enkel hoeven te begeleiden bij de keuzemogelijkheden binnen de eigen pensioenovereenkomst, ook al is voor de deelnemer bij het maken van zijn keuze(s) in de ene pensioenovereenkomst relevant wat de verwachte uitkomsten van keuzes in de andere pensioenovereenkomst zijn. Pensioenfondsen mogen enkel werkzaamheden verrichten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden.36 Dit is de zogenaamde taakafbakening. Door opneming van de keuzebegeleidingsplicht maakt de wetgever keuzebegeleiding tot een activiteit die binnen de taakafbakening valt. De taakafbakening wordt vaak begrepen als een verbod op onder meer adviseren, maar dat is niet helemaal precies. Het pensioenfonds mag geen Wft-advies geven. Het mag wel adviseren over keuzes binnen de pensioenovereenkomst.37 In het geval van een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds is het het pensioenfonds zelfs verboden om te begeleiden op keuzemogelijkheden binnen pensioenregelingen die door andere pensioenuitvoerders worden uitgevoerd. Een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds mag zijn deelnemers enkel informatie verstrekken over regelingen die het zelf uitvoert.38 33 M.E.C. Boumans, ‘Keuzebegeleiding, de nieuwe wettelijke zorgplicht van de pensioenuitvoerder’, TPV 2022/2, p. 14 34 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2022/63. 35 Art. 48a Penw (na invoering Wtp). 36 Art. 116 lid 1 Penw. 37 Zie par. 3.2. 38 Art. 7 lid 1 Wet Bpf 2000. 34 NUMMER 6, november 2024 / SDU Tijdschrift Financieel Recht in de Praktijk De keuzebegeleidingsplicht 5. Zorgplicht keuzebegeleiding 5.1 Nieuwe (open norm) zorgplicht De keuzebegeleidingsplicht is voor pensioenfondsen een nieuwe publiekrechtelijke zorgplicht.39 Deze zorgplicht heeft de vorm van een open norm. Dat maakt het lastig om te bepalen wat een pensioenfonds ten minste moet doen om aan de norm te voldoen. Het belang om dat te kunnen bepalen, is echter groot. Leeft een pensioenfonds deze zorgplicht niet na, dan kan de Autoriteit Financiële Markten (AFM)40 handhavend optreden.41 Ze kan onder meer een last onder dwangsom of bestuurlijke boete opleggen.42 Het kan ook tot privaatrechtelijke aansprakelijkheid leiden. Weliswaar hebben pensioenfondsen gewoonlijk geen rechtstreekse contractuele band met hun deelnemers.43 Een zorgplicht wordt voor hen aangenomen op grond van redelijkheid en billijkheid of onrechtmatige daad, en voortvloeiend uit hun maatschappelijke functie.44 Een privaatrechtelijke zorgplicht kan worden afgeleid uit een publiekrechtelijke informatieplicht.45 Het is geen grote sprong te concluderen dat ze ook kan worden afgeleid uit een publiekrechtelijke keuzebegeleidingsplicht. Een privaatrechtelijke zorgplicht kan bovendien verder gaan dan de publiekrechtelijke zorgplicht.46 Pensioenfondsen moeten er rekening mee houden dat keuzebegeleiding ook privaatrechtelijk een zorgplicht inhoudt en daarmee een aansprakelijkheidsrisico geeft. Een zorgvuldige inrichting van de bedrijfsvoering is cruciaal. 39 Kamerstukken II 2021/22, 36067, nr. 3, p. 155. 40 Art. 151 lid 1 en 2 Penw. 41 Bestuursorganen zijn in beginsel verplicht tot handhaven (P. Laaper, Handhaving bij uitbesteding in het VK en Nederland, par. 4; P. Laaper, Uitbesteding in de financiële sector, Deventer: Wolters Kluwer 2015, par. 6.4). T. Barkhuysen en P.M.J.J. Swagemakers schrijven dat het in het financiële recht nog geen uitgemaakte zaak is of toezichthouders een beginselplicht tot handhaving hebben: T. Barkhuysen & P.M.J.J. Swagemakers, annotatie bij HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:987, Gst. 2017/187, onder nr. 8. 42 Art. 175 en 176 Penw. 43 De deelnemer wordt partij bij de pensioenovereenkomst door een derdenbeding in de uitvoeringsovereenkomst die de werkgever sluit met het pensioenfonds (Asser/Lutjens 7-XI 2019/256). 44 E.V.G. Bot, ‘Zorgplicht door pensioenuitvoerders’, TPV 2022/22; S.H. Kuiper, ‘Zorgplicht van pensioenuitvoerders’, TPV 2021/5; E. Soetendal & M.P. van ’t Zet, ‘Pensioenfondsen en hun deelnemers: van zorgplicht naar zorgambitie’, Pensioen Magazine 2019/42. 45 HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182, m.nt. J.B.M. Vranken, «JOR» 2009/199, m.nt. C.W.M. Lieverse, AA 20100188, m.nt. W.H. van Boom & S.D. Lindenbergh (Dexia), rov. 4.10.3. 46 Zie, specifiek voor de pensioensector, HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2035 (PMT), waar het pensioenfonds de belanghebbenden (werkgevers en werknemers) niet had geïnformeerd over de mogelijkheid van een toekomstige korting. De HR volgt de conclusie van de A-G. De A-G overwoog onder meer dat het pensioenfonds een uit een bovenwettelijke informatieplicht voortvloeiende zorgplicht had geschonden (ECLI:NL:PHR:2019:954, rov. 3.7). 5.2 Soorten zorgplichten In de literatuur wijst men op verscheidene zorgplichten van pensioenfondsen.47 Men noemt: 1. onderzoeksplichten naar doelstellingen, deskundigheid en risicobereidheid voor een betere (risico-)inschatting van de deelnemer; 2. informatieplichten voor goed geïnformeerde beslissingen van de deelnemer; 3. vergewisplichten om te bepalen of deelnemer relevante informatie ontvangen en begrepen heeft; 4. waarschuwingsplicht om de deelnemer actief en in niet mis te verstane bewoordingen te wijzen op de risico’s; 5. adviesplichten om sturing geven aan wat een deelnemer kan doen of de deelnemer adviseren niets te doen; 6. weigeringsplicht. Welke van deze zorgplichten een rol spelen, hangt af van de te maken keuze en de wijze waarop het pensioenfonds zijn keuzebegeleiding vormgeeft. Echter, een adviesplicht geldt enkel bij premie(-uitkering)overeenkomsten met beleggingsvrijheid. Ook lijkt een weigeringsplicht bij keuzebegeleiding moeilijk verenigbaar met het uitgangspunt dat de deelnemer de eindverantwoordelijkheid heeft in diens keuze. De deelnemer kan bovendien niet bij een andere partij terecht om de door hem gewenste keuze ten uitvoer te brengen. Het pensioenfonds haalt zich dus het nodige op de hals als het weigert de keuze van de deelnemer uit te voeren, hoe onverantwoord het de keuze ook vindt. Overigens kan een deelnemer ook beslissen om geen keuze te maken. Indien het onoverkomelijk is als geen keuze wordt gemaakt, kan het pensioenfonds de deelnemer voorhouden dat deze terugvalt naar een standaardkeuze (default).48 5.3 Sturing en evaluatie keuzebegeleiding De wijze waarop het pensioenfonds de keuzebegeleiding inricht, kleurt de inhoud van zorgplichten. Keuzebegeleiding kan bijvoorbeeld inhouden dat de deelnemer in enige mate wordt gestuurd (nudging).49 Hoe meer het pensioenfonds de deelnemer bij keuzes in een bepaalde richting stuurt, hoe groter zijn verantwoordelijkheid en zijn risico op aansprakelijkheid. 47 O.a. S.H. Kuiper, ‘Zorgplicht van pensioenuitvoerders’, TPV 2021/5 en M.E.J. Bracco Gartner, ‘Veranderend karakter van pensioen leidt tot meer zorgplichten voor pensioenfondsen’, MvV 2022, nr. 2, p. 81. 48 L. Brüggen, ‘Keuzebegeleiding in het Nederlandse pensioenstelsel: hoe om te gaan met de nieuwe wettelijke norm’ (Netspar Board Brief 05/2024), Tilburg: Netspar, p. 11-12; Kamerstukken I 2022/23, 36067, H, p. 188; Asser/Lutjens 7-XI 2023/761; M.E.C. Boumans, ‘Keuzebegeleiding, de nieuwe wettelijke zorgplicht van de pensioenuitvoerder’, TPV 2022/2, p. 11; E. Soetendal & M.P. van ’t Zet, ‘Pensioenfondsen en hun deelnemers: van zorgplicht naar zorgambitie’, Pensioen Magazine 2019/42, p. 11; A. Kattemölle & E. Soetendal, ‘De evolutie van zorgplicht in zorgambitie: een noodzakelijke ontwikkeling?’, TPV 2021/2, p. 15. Soms schrijft de wetgever al een standaardkeuze voor zoals bij de keuze tussen vaste of variabele uitkering in een FPR (art. 63b lid 4 Penw, waarover kritisch: R.H. Maatman & S. Leloux, ‘Wet verbeterde premieregeling’, Ondernemingsrecht 2017/4, p. 26). 49 R.H. Maatman & K.W.H. Broekhuizen, ‘Welke keuzebegeleiding kiest u?’, TPV 2023/15. Tijdschrift Financieel Recht in de Praktijk NUMMER 6, november 2024 / SDU 35 De keuzebegeleidingsplicht, een zorg voor het pensioenfonds De AFM stimuleert pensioenfondsen om de keuzes van deelnemers sterk te sturen of hen zelfs van advies te voorzien. Dat legt een grote verantwoordelijkheid op en bijbehorend aansprakelijkheidsrisico bij pensioenfondsen die daaraan gehoor geven. De AFM verlangt ook dat pensioenfondsen hun keuzebegeleiding evalueren om te bepalen of de doelstellingen worden gehaald zodat eventuele niet-adequate keuzebegeleiding kan worden aangepast.50 De AFM lijkt hiermee te onderkennen dat keuzebegeleiding nog tot volle wasdom moet komen. Pensioenfondsen die na evaluatie hun keuzeomgeving aanpassen, lopen het risico dat een deelnemer de aanpassing gebruikt om te betogen dat de eerdere keuzeomgeving, waarin de deelnemer een keuze heeft gemaakt, niet adequaat was. Die deelnemer kan vervolgens betogen dat het in de gemankeerde keuzeomgeving nimmer tot een passende keuze had kunnen komen en het pensioenfonds is tekortgeschoten in de keuzebegeleiding. 5.4 Aansprakelijkheidsrisico’s bij keuzebegeleiding Zonder uitputtend te zijn, signaleren wij naast de reeds aangekaarte risico’s ook de volgende aansprakelijkheidsrisico’s bij keuzebegeleiding. Keuzebegeleiding met advies De wetgever heeft uitdrukkelijk geen adviesplicht aangenomen voor pensioenfondsen. De AFM moedigt advisering wel aan. Als het pensioenfonds in het kader van keuzebegeleiding deelnemers inderdaad adviseert en de deelnemer het advies opvolgt, maar achteraf ontevreden is met die keuze, dan zou de deelnemer kunnen stellen dat het pensioenfonds ondeugdelijk heeft geadviseerd en daardoor zijn zorgplicht heeft geschonden. Het is denkbaar dat een reflexwerking zal uitgaan van de verplichtingen die gelden bij Wft-advies.51 Bij Wft-advies moet een financiële onderneming informatie inwinnen over de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de consument/cliënt.52 Een vergelijkbare bepaling is reeds te vinden in de Pensioenwet bij flexibele premie- en premie-uitkeringsovereenkomsten met beleggingsvrijheid.53 Duidelijk is dat het pensioenfonds dat adviseert in het kader van keuzebegeleiding meer aansprakelijkheidsrisico’s naar zich toetrekt dan wanneer het niet adviseert. Informatieplicht is resultaatsverbintenis Hiervoor54 haalden we al aan dat pensioenfondsen correct moeten informeren en dat als het standpunt van de regering dat dat een resultaatsverplichting is in jurisprudentie zou worden bevestigd, dit onwenselijke gevolgen geeft. Het standpunt van de regering heeft ook onwenselijke gevol50 AFM, Leidraad keuzebegeleiding, Hoofdstuk 3. 51 Art. 4:23 lid 1 Wft. 52 M.E.C. Boumans, ‘Keuzebegeleiding, de nieuwe wettelijke zorgplicht van de pensioenuitvoerder’, TPV 2022/2, p. 9. 53 Art. 52 lid 6 Penw. 54 Par. 3.3. gen voor keuzebegeleiding: het zal pensioenfondsen ervan weerhouden meer te doen dan het minimaal vereiste. De keuzebegeleiding gaat immers gepaard met informatieverstrekking, terwijl de informatie die het pensioenfonds kan verstrekken – mede door de lange looptijd – inherent foutgevoelig is. Het pensioenfonds kan het risico dat verstrekte informatie achteraf onjuist (b)lijkt verkleinen door enkel generieke informatie te verstrekken. Daar is de deelnemer mee geholpen, maar het is maar weinig. De deelnemer heeft meer aan informatie naarmate die meer op de specifieke situatie van de deelnemer is toegesneden. Maar hoe meer informatie op de specifieke situatie van de deelnemer is toegesneden, hoe groter de kans dat de informatie achteraf onjuist (b)lijkt. Het is eenvoudig te voorzien dat een deelnemer die achteraf ongelukkig is met de eigen keuze, zich op het standpunt van de regering zal stellen dat de verplichting om correcte informatie te verstrekken een resultaatsverbintenis is. Dat is niet wettelijk vastgelegd en is in rechte ook geen uitgemaakte zaak. Maar pensioenfondsen lopen een moeilijk beheersbaar aansprakelijkheidsrisico dat eenvoudig beperkt kan worden door enkel generieke informatie te verstrekken en deelnemers voor advies door te verwijzen naar commerciële adviseurs. Het totaalplaatje? In paragraaf 3.2 zijn we ingegaan op de suggestie van de AFM dat het pensioenfonds zelf informatie over de financiële situatie van de deelnemer inwint en meeneemt in de keuzebegeleiding (het ‘totaalplaatje’). Ook in literatuur over keuzebegeleiding wordt hierop gewezen.55 Als het pensioenfonds bij keuzebegeleiding rekening wil houden met het totaalplaatje van de deelnemer, trekt het meer verantwoordelijkheid naar zich toe. De deelnemer mag dan immers verwachten dat álle relevante financiële gegevens in de keuzeomgeving zijn meegenomen. Dat omvat ook informatie over (toekomstige) inkomsten buiten de pensioenregeling om, zoals inkomsten uit privébeleggingen en pensioenuitkeringen uit pensioenregelingen bij andere pensioenuitvoerders. Dat is informatie die het pensioenfonds niet heeft. Ook informatie over toekomstige uitgavenpatronen heeft het pensioenfonds niet. Zulke informatie moet het pensioenfonds dan uitvragen en het moet zich ervan vergewissen dat de uitvraag volledig is. Het pensioenfonds dat niet het totale financiële plaatje van de deelnemer betrekt in de keuzebegeleiding, doet er goed aan de deelnemer hierop te wijzen: de informatie die het pensioenfonds in de keuzebegeleiding betrekt is beperkt tot de informatie die het heeft op grond van de uitvoering van de pensioenregeling. De informatie geeft daarom een beperkt en mogelijk zelfs vertekend beeld van de financiële werkelijkheid van de deelnemer. Een passende keuze ten aanzien van de indi55 M.E.C. Boumans, ‘Keuzebegeleiding, de nieuwe wettelijke zorgplicht van de pensioenuitvoerder’, TPV 2022/2, Af. 1, p. 14 en R. Maatman, ‘Wet toekomst pensioenen naar Eerste Kamer: selecte vraagstukken’, Ondernemingsrecht 2023/24, p. 10. 36 NUMMER 6, november 2024 / SDU Tijdschrift Financieel Recht in de Praktijk De keuzebegeleidingsplicht viduele pensioenovereenkomst, is mogelijk niet passend in het grotere geheel. Aansprakelijkheid bij pensioenfondsen Bijzonder aan aansprakelijkheidsvorderingen jegens pensioenfondsen is dat de schadevergoeding moet komen uit het pensioenfondsvermogen. Een collectieve schadevergoeding is daardoor een sigaar uit eigen doos. Hooguit kan een cohort proberen tot een herverdeling van de sigaren over de doos te bewerkstelligen door de schade zoveel als mogelijk af te wentelen op andere cohorten.56 Pensioenfondsen die menen dat deelnemers tot de beste keuze komen bij keuzebegeleiding als dit gepaard gaat met advies, kunnen (mede vanwege aansprakelijkheidsrisico’s) overwegen het advies door een (onafhankelijke) derde te laten verstrekken Pensioenfondsen kunnen (onverplicht) een aansprakelijkheidsverzekering afsluiten.57 Met het oog op de aansprakelijkheidsrisico’s in verband met de uitvoering van de keuzebegeleidingsplicht, ligt het voor de hand dat de aanbieders van zulke verzekeringen hun polisvoorwaarden aanscherpen en premies verhogen. Maar zelfs als aansprakelijkheidsvorderingen door een rechter worden afgewezen, kosten aansprakelijkheidsprocedures geld, aandacht en energie die niet aan het collectieve pensioenresultaat besteed kunnen worden.58 Pensioenfondsen die menen dat deelnemers tot de beste keuze komen bij keuzebegeleiding als dit gepaard gaat met advies, kunnen (mede vanwege aansprakelijkheidsrisico’s) overwegen het advies door een (onafhankelijke) derde te laten verstrekken. Om te voorkomen dat de verwijzing naar een onafhankelijke adviseur als uitbesteding wordt gekwalificeerd en het pensioenfonds daarom verantwoordelijk blijft voor de inhoud van dat advies, doet het pensioenfonds er goed aan vast te leggen dat advisering geen onderdeel van de keuzebegeleiding is. 6. Samenvatting Binnen de pensioenovereenkomst kunnen deelnemers voor (complexe) keuzes komen te staan. Onder de Wtp nemen 56 R.H. Maatman & B.P. van der Graaf, ‘Aansprakelijkheid van pensioenfondsen’, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen & T.M.C. Arons, Aansprakelijkheid in de financiële sector (Serie Onderneming en Recht, deel 78), Deventer: Kluwer 2013, p. 1022-1024. P. Laaper, Uitbesteding in de financiële sector, in het bijzonder van vermogensbeheer door pensioenfondsen (Serie Onderneming & Recht, nr. 88), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 309. 57 Het aanbod van dit type verzekering voor pensioenfondsen lijkt gering. 58 Zie in de context van bezwaren tegen invaren: R. Maatman, ‘Wet toekomst pensioenen naar Eerste Kamer: selecte vraagstukken’, Ondernemingsrecht 2023/24, p. 10. deze keuzemogelijkheden toe. De wetgever onderkent dit en heeft daarom voor pensioenfondsen een keuzebegeleidingsplicht geïntroduceerd. De wetgever bestempelt keuzebegeleiding als iets tussen informeren en adviseren. Hoewel adviseren in het kader van keuzebegeleiding is toegestaan (mits er geen sprake is van Wft-advies), is advies niet verplicht. De AFM moedigt advisering aan. Keuzebegeleiding beperkt zich tot keuzes binnen de pensioenovereenkomst. Een pensioenfonds hoeft dus niet verder te gaan, en voor een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds is dit ook niet toegestaan. Daartegenover staat dat de AFM pensioenfondsen erop wijst dat zij deelnemers kunnen aanmoedigen hun keuze te beschouwen in de context van het persoonlijke totaalplaatje. Met de keuzebegeleidingsplicht ontstaat een nieuwe zorgplicht voor pensioenfondsen. Omdat de keuzebegeleidingsplicht als open norm is vormgegeven, is het niet eenvoudig te bepalen hoe aan deze open norm kan worden voldaan. Daarbij moeten pensioenfondsen er rekening mee houden dat de publiekrechtelijke zorgplicht ook privaatrechtelijk kan doorwerken. Dit brengt mee dat als de wijze waarop een pensioenfonds de keuzebegeleiding heeft vormgegeven onvoldoende zou zijn, het pensioenfonds aansprakelijk kan zijn tegenover de pensioendeelnemer voor de uitkomst van de keuzebegeleiding. Als een pensioenfonds in het kader van keuzebegeleiding veel sturing geeft, neemt het risico op aansprakelijkheid toe, omdat het pensioenfonds meer verantwoordelijkheid naar zich toetrekt. Dat geldt evenzeer als een pensioenfonds in het kader van keuzebegeleiding adviseert. Pensioenfondsen kunnen aansprakelijkheidsrisico’s bij keuzebegeleiding mitigeren door beperkt te sturen of niet (zelf) te adviseren. Pensioenfondsen kunnen hun aansprakelijkheidsrisico’s afdekken met een aansprakelijkheidsverzekering, maar het is waarschijnlijk dat door de toegenomen aansprakelijkheidsrisico’s, de polissen worden aangescherpt en premies verhoogd. Pensioenfondsen hebben niet alleen een zorgplicht tegenover de pensioendeelnemer die in zijn of haar keuze wordt begeleid, maar ook tegenover de andere pensioendeelnemers. Een eventuele schadevergoeding komt uit het pensioenfondsvermogen Hoewel keuzebegeleiding een inspanningsverplichting behelst, heeft de wetgever de verplichting om correct te informeren als resultaatverbintenis bestempeld. In onze optiek verdient dit een heroverweging. Denkbaar is dat pensioenfondsen vanwege de aansprakelijkheidsrisico’s genegen zijn om niet meer, maar eerder minder en minder bruikbare informatie te verstrekken. De pensioendeelnemer is daar niet mee gebaat. Tijdschrift Financieel Recht in de Praktijk NUMMER 6, november 2024 / SDU 37 De keuzebegeleidingsplicht, een zorg voor het pensioenfonds Pensioenfondsen hebben niet alleen een zorgplicht tegenover de pensioendeelnemer die in zijn of haar keuze wordt begeleid, maar ook tegenover de andere pensioendeelnemers. Wordt een pensioenfonds vanwege de keuzebegeleiding door een pensioendeelnemer aansprakelijk gesteld, dan komt een eventuele schadevergoeding uit het pensioenfondsvermogen. Dat pensioenfondsvermogen is van het pensioenfonds, maar dient uiteindelijk voor het pensioen van het collectief aan pensioendeelnemers. De schadevergoeding komt daardoor uiteindelijk ten laste van het pensioen van alle pensioendeelnemers.