R. Maatman, 'De wijdere impact van de Wet toekomst pensioenen', Ondernemingsrecht 2024/36, afl. 7, p. 214-224. 

René Maatman[1]
De wijdere impact van de Wet toekomst pensioenen René Maatman, datum 23-04-2024 Datum Auteur JCDI Vakgebied(en) 23-04-2024 René Maatman[1] JCDI:ADS958433:1 Ondernemingsrecht / Algemeen De Wtp wijzigt ons pensioenstelsel, onze pensioenfondsen en het financieel toezicht. De pensioendeelnemer zal ervaren dat ontwikkelingen op financiële markten snel doorwerken in zijn persoonlijke pensioenvermogen; pensioen wordt onderdeel van zijn financiële planning. Pensioenregelingen worden eenvormig, inkomsten uit pensioen voorspelbaar en vergelijkbaar. Er resteert weinig ruimte aan pensioenfondsen om pensioenvermogen discretionair te verdelen. Dit verhoogt de transparantie, biedt nominale zekerheid en voorkomt willekeur. Het betekent ook dat het pensioenfonds zijn toegevoegde waarde opnieuw zal moeten bewijzen. Naar verwachting zullen het financieel recht en het pensioenrecht elkaar meer beïnvloeden. Denk aan verplichtingen in verband met individueel en collectief vermogensbeheer, keuzebegeleiding en financieel advies, passende pensioenkeuzes en het productontwikkelingsproces. Intussen gaat de reflexwerking van het burgerlijk recht door; van pensioenuitvoerders wordt verwacht dat zij de belangen van pensioendeelnemers ‘actief’ bevorderen. Dit artikel focust op de verder weg gelegen gevolgen. De Wtp is complex, veeleisend en vergt intensief onderhoud. Wie gaat dat doen, als t.z.t. kostenbesparingen nodig zijn en kennis en ervaring wegvloeien? Ook laat dit artikel zien dat de Wtp doorwerkt in de governance van pensioenfondsen. Verder lijkt de herinrichting van het gedrags- en prudentieel toezicht op pensioenen en pensioenuitvoerders een logische stap. De staat en zijn toezichthouders zijn intensief betrokken bij de ontwikkeling van het nieuwe stelsel. Zij zetten druk op sociale partners en op ‘invaren’ van de bestaande pensioenopbouw. Die betrokkenheid bepaalt voor een belangrijk deel de resultaten van het nieuwe stelsel in termen van koopkracht. Kan de staat zich onttrekken aan zijn medeverantwoordelijkheid als de stelseltransitie onverhoopt mislukt? De wetgever kan dit risico mitigeren door middel van open normen die sociale partners en pensioenfondsen concretiseren. Die reduceren tegelijk de complexiteit. Dit artikel bevat de aanbeveling om de Wtp binnenkort reeds te onderwerpen aan een operatie stofkam. 1. Inleiding De Wet toekomst pensioenen (‘Wtp’) is aanvaard en per 1 juli 2023 in werking getreden. De Wtp is nu onderdeel van de Pensioenwet (‘PW’). In het voorjaar van 2023 schreef ik in dit tijdschrift over hetgeen de wetgever met de Wtp wil bereiken: een 'duurzaam houdbaar pensioenstelsel' dat perspectief biedt op behoud van koopkracht.[2] In dat artikel heb ik de aanloop naar en de hoofdlijnen van de Wtp toegelicht. Mijn belangrijkste punt van kritiek betrof (en betreft) de complexiteit van de Wtp. In dit artikel wil ik vooral vooruitkijken en nagaan wat de mogelijke gevolgen van de stelselwijziging zijn voor (i) de bevoegdheidsverdeling tussen sociale partners en pensioenfondsen; (ii) de zogenoemde completering van het pensioencontract; (iii) de nieuwe uitdagingen voor pensioenuitvoerders en hun beheerste en integere bedrijfsvoering; (iv) de governance van pensioenfondsen; en (v) het financieel toezicht op pensioenen en pensioenuitvoerders en de verantwoordelijkheid van de Nederlandse staat. Daaraan voorafgaand zal ik in paragraaf 2 samenvatten wat de Wtp op korte termijn bewerkstelligt, voor die lezers die de actuele ontwikkelingen op enige afstand hebben gevolgd. In dit artikel zal ik focussen op het pensioenfonds als pensioenuitvoerder, tenzij de wettelijke regels integraal van toepassing zijn op alle pensioenuitvoerders (pensioenfonds, verzekeraar en premiepensioeninstelling). De rechtvaardiging is dat het pensioenakkoord (2019) dat aan de basis ligt van de Wtp, is toegesneden op pensioenfondsen. Meer in het bijzonder op bedrijfstakpensioenfondsen die gerechtigd zijn tot circa 75% van het in Nederland bijeengebrachte pensioenvermogen.[3] 2. Stelselherziening samengevat Volgens het pensioenakkoord dient het pensioen transparanter en persoonlijker te worden. Het stelsel moet rekening houden met de toegenomen arbeidsmobiliteit en de opkomst van zzp'ers. Burgers gaan de samenhang zien tussen pensioenpremie, financiële resultaten (uit beleggen en verzekeren) en hun pensioenopbouw. Een pensioendeelnemer krijgt het recht om op de pensioendatum 10% van zijn pensioen in één keer op te nemen.[4] Daarmee zal hij concreet ervaren welk pensioenvermogen voor hem is gereserveerd, hetgeen het vertrouwen in het stelsel naar verwachting ten goede komt. Uiterlijk vanaf 1 januari 2028 kunnen pensioenen slechts nog worden opgebouwd onder een premieovereenkomst (defined-contribution- of dcregeling).[5] Deze komt in de plaats van de nu nog gangbare uitkeringsovereenkomst (defined-benefit- of dbregeling). Dit betekent dat pensioen als arbeidsvoorwaarde zal worden gekenmerkt door de pensioenpremie in plaats van het pensioenresultaat. Die pensioenpremie zal een vast en leeftijdsonafhankelijk percentage zijn van het pensioengevend salaris. Vanaf de overgang naar de premieovereenkomst komen de financiële risico’s in verband met pensioen expliciet te liggen bij (het collectief van) pensioendeelnemers. De PW maakt een onderscheid tussen drie typen premieovereenkomst, waarvan de solidaire premieovereenkomst en de flexibele premieovereenkomst de belangrijkste zijn.[6] In de solidaire premieregeling (SPR) is een solidariteitsreserve verplicht. In de flexibele premieregeling (FPR) is een risicodelingsreserve optioneel. Naar verwachting zullen alle pensioenuitvoerders bereid zijn om de FPR uit te voeren en zal de uitvoering van de SPR voorbehouden zijn aan pensioenfondsen. Achtergrond daarvan is dat de solidariteitsreserve moeilijk verenigbaar is met flexibele uitvoeringsovereenkomsten voor bepaalde tijd die werkgevers sluiten met verzekeraars en premiepensioeninstellingen.[7] De Wtp bewerkstelligt een wijziging van het pensioenstelsel met een vloedgolf van contracten. Alle pensioenovereenkomsten, (collectieve) arbeidsovereenkomsten, uitvoeringsovereenkomsten en pensioenreglementen worden aangepast. Pensioenuitvoerders zullen per 1 januari 2027 of 1 januari 2028 de nieuwe pensioenovereenkomsten moeten uitvoeren.[8] Sociale partners, dat zijn (organisaties van) werknemers en werkgever(s), dienen de door hen gewijzigde pensioenovereenkomsten uit te werken in transitieplannen die zij uiterlijk op 1 januari 2025 zenden aan pensioenfondsen. In het transitieplan onderbouwen sociale partners (i) waarom de transitie leidt tot een evenwichtige overstap naar het nieuwe pensioencontract; en (ii) de keuze en de modaliteiten van het nieuwe pensioencontract. Als zij wensen dat het reeds opgebouwde pensioen (‘bestaande opbouw’) wordt omgezet naar rechten onder het nieuwe pensioencontract, dienen zij daartoe een verzoek (‘invaarverzoek’) op te nemen in het transitieplan. Als het pensioenfonds het transitieplan uitvoerbaar acht, zal het een implementatieplan (incl. communicatieplan) opstellen en dat uiterlijk 1 juli 2025 verstrekken aan de toezichthouder. Daarin legt het fonds vast hoe het de gewijzigde pensioenovereenkomst zal uitvoeren en hoe de bestaande opbouw wordt behandeld. Als het fonds het invaarverzoek inwilligt, wordt de economische eigendom van het collectief pensioenvermogen op de transitiedatum in economische zin verdeeld in individuele pensioenvermogens. Het pensioenfonds blijft juridisch eigenaar, voor alle duidelijkheid. Op datzelfde moment vervallen de wettelijke solvabiliteitseisen die gelden voor db-rechten. De verklaring daarvoor is dat de waarde van de uitkeringen onder het regime van een premieovereenkomst in beginsel niet is gewaarborgd; de dc-vordering heeft een meer voorwaardelijk karakter en gaat meebewegen met ontwikkelingen op financiële markten en levensverwachting.[9] De eventueel aanwezige solvabiliteitsbuffers vallen grotendeels vrij; de desbetreffende vermogensbestanddelen (beleggingen) zijn niet langer ‘beklemd’ en kunnen worden verdeeld.[10] Als juridisch eigenaar heeft het pensioenfonds het laatste woord over die verdeling. Waar de economische eigendom van de buffers nu nog berust bij het collectief van pensioendeelnemers, wordt door de verdeling duidelijk welke pensioendeelnemers op welk deel aanspraak kunnen maken. Zoals het er nu naar uitziet, biedt de verdeling van de buffers de mogelijkheid om indexatieachterstanden in te halen, om een solidariteits- of risicodelingsreserve te vullen en om extra pensioenaanspraken toe te kennen aan pensioendeelnemers die nadeel lijden door de transitie.[11] We praten al gauw over een solvabiliteitsvrijval van circa EUR 150 mld., uitgaande van een voorzichtige schatting van 10% van het pensioenfondsvermogen.[12] De sociale partners en het pensioenfonds werken nauw samen bij het tot stand brengen van het transitieplan, het invaarverzoek en het implementatieplan.[13] De wetgever noemt dit een iteratief proces. Het fonds verricht scenario-analyses en rekenwerk zodat sociale partners de gevolgen van hun voorkeuren kunnen inschatten. De samenwerking met het pensioenfonds stelt sociale partners in staat een pensioenovereenkomst te ontwerpen met realistische doelstellingen die uitvoerbaar is.[14] De stelseltransitie behelst ook een overgang naar een scherpere rolverdeling tussen de sociale opdrachtgevers als opdrachtgever en het pensioenfonds als opdrachtnemer. Daarover meer in paragraaf 3. Die relatie had reeds kenmerken van een overeenkomst van opdracht maar die kwalificatie is nu te meer gerechtvaardigd.[15] De uitvoering van de nieuwe pensioencontracten vergt andere kwaliteiten en capaciteiten van het pensioenfonds en het fonds kan daardoor van karakter veranderen. Daarover meer in deze bijdrage. 3. De bevoegdheidsverdeling tussen sociale partners en pensioenfondsen Het bestaande db-pensioencontract wordt gekenmerkt door ‘open eindjes’. Het contract regelt niet wat er precies moet gebeuren in uitzonderlijke omstandigheden. Als het onverhoopt langdurig tegenzit, kan het pensioenfonds zijn tekorten wegwerken door zijn pensioenverplichtingen (de pensioenvorderingen vanuit deelnemersperspectief) te verminderen (art. 134 PW). Hoe die korting precies moet plaatsvinden, is overgelaten aan het pensioenfonds.[16] Kortingen zijn voorlopig niet aan de orde omdat de dekkingsgraden zijn gestegen. Door de invaarexercitie vallen buffers vrij. Het pensioenfonds mag daarover beschikken met inachtneming van art. 105 PW (‘evenwichtige belangenbehartiging’ of ‘belangenafweging’). De wetgever heeft deze discretionaire bevoegdheid primair (of juíst) verleend in verband met de verdeling van overschotten, de ‘overwinsten’ van pensioenfondsen. De wetgever heeft bewust gekozen voor een open norm:[17] “Het probleem waarvoor het wetsvoorstel (19 908) een oplossing wil bieden komt er in de kern op neer, dat sommige groepen van belanghebbenden bij een pensioenfonds zich niet door de vertegenwoordigers van sociale partners in het bestuur voldoende vertegenwoordigd voelen. Men stelt de vraag of alle betrokken belangen, met name bij de aanwending van overwinst, wel evenwichtig worden afgewogen. Het wetsvoorstel wil dit probleem oplossen door in het bestuur vertegenwoordigers te laten opnemen van alle groepen belanghebbenden. Daartegen bestaan overwegende bezwaren. (…) Het probleem kan ook langs andere weg worden opgelost. Voorgesteld wordt in de wet vast te leggen dat een evenwichtige belangenbehartiging richtsnoer dient te zijn voor het bestuur bij de vervulling van zijn taak, bijvoorbeeld bij de aanwending van overwinst.”[18] Dit richtsnoer stelt het pensioenfonds in staat bij te dragen aan oplossingen, wanneer bijvoorbeeld leemten aan het licht treden in het pensioencontract. Die kunnen worden gedicht door sociale partners of het pensioenfonds, dat daarbij zijn bevoegdheid tot herverdeling kan aanwenden. Bij de vereiste evenwichtige belangenbehartiging behoort het pensioenfonds zich mede te laten leiden door de loyaliteits- en zorgvuldigheidsbeginselen, ontleend aan het trustrecht.[19] Bedoelde leemten zijn naar verwachting blijvend, gegeven de looptijd van het pensioencontract tot soms wel 80 jaar (beginnend bij de opbouw van de eerste pensioenaanspraak en eindigend bij de laatste pensioenuitkering - lees: de dood - van de pensioendeelnemer). Onder omstandigheden kunnen zij de wetgever of de toezichthouder noodzaken tot wijziging of aanvulling van prudentiële eisen.[20] De discretionaire bevoegdheid die in art. 105 PW besloten ligt, is gaandeweg begrensd door de wet en door zelfregulering in verplicht voorgeschreven beleidsstukken van pensioenfondsen. Zo bepaalt de Pensioenwet sinds 2015 dat het pensioenfonds slechts toeslag mag verlenen als de dekkingsgraad naar verwachting op langere termijn op peil blijft (‘toekomstbestendig indexeren’). Daarmee heeft de wetgever een drempel opgeworpen voor incidentele hoge toeslagen die het uitzicht van jongeren op toekomstige indexaties verslechteren.[21] Ook zijn de voorwaarden om vermogen te kunnen ‘terugstorten’ van pensioenfonds naar werkgever nader gedetailleerd.[22] Het pensioenfonds beschrijft zijn beleid met betrekking tot de verdeling van tekorten en overschotten in onder meer de actuariële en bedrijfstechnische nota (art. 145 PW). Daarin moet ook een crisisplan zijn opgenomen. Verder schrijft art. 102a PW voor dat de besluiten van het pensioenfonds in overeenstemming dienen te zijn met de eerder vastgestelde doelstellingen en beleidsuitgangspunten. Deze beleidsstukken dragen eraan bij dat het pensioenfonds zijn bevoegdheid tot herverdeling gemotiveerd en consistent uitoefent. Elders heb ik die bevoegdheid aangemerkt als één van de twee kenmerken die pensioenfondsen onderscheiden van financiële ondernemingen.[23] De uitoefening van die bevoegdheid kán bewerkstelligen dat pensioenresultaten door pensioendeelnemers als billijk worden ervaren, of - in de woorden van art. 105 PW - “dat belanghebbenden zich op evenwichtige wijze vertegenwoordigd kunnen voelen”.[24] Gaandeweg de parlementaire behandeling van de Wtp is deze bevoegdheid tot herverdeling nagenoeg uitgebannen.[25] Voorstellen die kunnen leiden tot ‘ex ante herverdeling’ zijn door de regering of DNB om die reden afgewezen of ontraden. Veelal accepteerde de Kamer die afwijzing.[26] Die weerstand is mogelijk te verklaren door onvrede omtrent de toepassing van de geldende solvabiliteitsregels sinds 2008. Veel pensioenfondsen hebben rond 2012 eenmalig pensioenen gekort. Sindsdien, als zich opnieuw een noodzaak tot korting aandiende, bleek er bij de wetgever telkens voldoende draagvlak voor een andere (toepassing van) regelgeving.[27] De lobby van de pensioenfondssector om tekorten anders te verdelen dan wettelijk voorgeschreven, heeft daaraan bijgedragen. Op zichzelf begrijpelijk; korten ondergraaft het maatschappelijk vertrouwen in het pensioenstelsel. Onder het nieuwe stelsel kunnen wij het woord ‘korten’ vermijden; de financiële resultaten van beleggen en verzekeren werken door het samenstel van de Pensioenwet en de pensioenregeling ‘automatisch’ door in de waarde van de persoonlijke pensioenvermogens. 4. Pensioencontact compleet - uitvoering complex Sociale partners en het pensioenfonds dienen overeenstemming te bereiken over de (transitie naar de) nieuwe pensioencontracten.[28] Dit wordt aangeduid als het completeren van het pensioencontract in economische zin. Volgens Kocken is een pensioencontract compleet indien: • de som van alle aanspraken [pensioenaanspraken en pensioenrechten, RHM] gelijk is aan de waarde van de beleggingen in het fonds; • de aanspraken als functie van verandering in levensverwachting, rente en vermogenswaarde exact bekend zijn.[29] Mede gezien de lange looptijd van het pensioencontract, vereist het completeren daarvan welhaast noodzakelijk het opstellen van gedetailleerde regelingen, wettelijk en contractueel.[30] Sociale partners bepalen in samenspraak met het pensioenfonds (in een ‘iteratief proces’) hoe het collectief pensioenvermogen wordt verdeeld over individuele pensioenvermogens op het moment van de transitie. Zij regelen hoe vanaf de transitie de beleggings- en verzekeringsresultaten worden toegerekend aan pensioendeelnemers, waarbij het beleggingsrisico afneemt naarmate de leeftijd vordert (lifecycle-beleggen).[31] Zij maken afspraken over het vullen en legen van de solidariteits- of risicodelingsreserve.[32] Het fonds dient in het iteratief proces aan sociale partners duidelijk te maken wat de consequenties zijn van de voorkeuren van sociale partners en hoe die zich verhouden tot de regelgeving. Dit proces mondt uit in een verzoek van de werkgever of sociale partners aan het pensioenfonds om de transitie en de uitvoering van het nieuwe pensioencontract uit te voeren.[33] Als het pensioenfonds de voorgestelde regels evenwichtig vindt, zal het fonds dit verzoek beantwoorden met een opdrachtaanvaarding en -bevestiging.[34] Zo zien wij dat de Wtp een overstap bewerkstelligt naar eenvormige pensioencontracten. Zij laten nog maar weinig ruimte voor een discretionaire verdeling van het pensioenfondsvermogen op grond van een evenwichtige belangenafweging (art. 105 PW). De taak van pensioenfondsbestuurders om onder pensioendeelnemers en de werkgever(s) draagvlak te verkrijgen voor die verdeling (waaronder begrepen de vaststelling van de premie) valt nagenoeg weg. Die pensioencontracten zijn echter complex qua uitvoering. Van het pensioenfonds (als opdrachtnemer en uitvoerder van het contract) wordt straks veel meer verwacht dan nu het geval is. Na de opdrachtaanvaarding zal het fonds toegerust moeten zijn om de financiële resultaten van premie-inleg, beleggen en verzekeren op maandbasis te verwerken in de persoonlijke pensioenvermogens van pensioendeelnemers. Dit vergt een andere aansturing van zijn uitbestedings- of ketenpartners (vermogensbeheerders, custodian, pensioenadministrateur). Waar zij voorheen verticale rapportagelijnen hadden naar het pensioenfonds, zullen zij voortaan gedisciplineerd moeten samenwerken zodat het pensioenfonds (in beginsel maandelijks) aan de pensioendeelnemers inzicht kan verschaffen in de mutaties van het persoonlijk pensioenvermogen. Vanaf de transitie zit de uitdaging voor pensioenfondsen vooral in de techniek en de operaties (c.q. de beheerste en integere bedrijfsvoering), zorgplicht (keuzebegeleiding) en deelnemerscommunicatie. In het verlengde daarvan wint het belang van digitalisering en algoritmisering (denk aan robo-advisering).[35] Ik verwijs naar de publicaties daaromtrent, waarin onder meer aandacht besteed wordt aan noodzakelijke digitale connecties en cloud services.[36] 5. Digitalisering Hiermee is een link gelegd naar digitalisering en de implementatie van de Digital Operational Resilience Act (‘DORA’) per 17 januari 2025.[37] In verband met de transitie dient het pensioenfonds te waarborgen dat “de datakwaliteit voor, tijdens en na de transitie en de beheersing van risico’s hierbij” is geborgd. Het pensioenfonds zal de betrouwbaarheid van de processen (en dus ook de systemen) moeten verbeteren; de fouttolerantie zal omlaag gaan.[38] De administratie van pensioenopbouw en pensioendeelnemers zal ten tijde van de transitie moeten voldoen aan de kwaliteitseisen omschreven in art. 46 Bupw.[39] In feite dient het pensioenfonds de beheerste en integere bedrijfsvoering te waarborgen van een aantal transities gelijktijdig: de uitvoering van een nieuw pensioencontract en de daarvoor vereiste introductie of aanpassing van dcadministraties, de omzetting van bestaande naar nieuwe opbouw (invaren), de optimalisering van datakwaliteit en de totstandkoming van een nieuw raamwerk voor samenwerking tussen pensioenfonds en ketenpartners.[40] De digitale processen die inherent zijn aan deze transities, ondergaan de invloed van DORA. Wat digitalisering betreft, dient de volgende uitdaging zich reeds aan: open finance en de FIDAverordening.[41] 6. Zorgplichten: van keuzebegeleiding naar financieel advies Pensioendeelnemers hebben behoefte aan ondersteuning bij hun financiële planning. Goede advisering vereist dat pensioen, eigen huis en hypotheek, overige schulden, menselijk kapitaal (toekomstig inkomen uit arbeid), persoonlijke verplichtingen (alimentatie) en zorgbehoefte in samenhang worden beoordeeld. Die integrale benadering verhoudt zich slecht tot de wettelijk vereiste keuzebegeleiding. Die moet pensioendeelnemers in staat stellen tot passende keuzes binnen de regelingen die de pensioenuitvoerder zelf uitvoert (art. 48a PW). Daarmee zijn pensioendeelnemers weliswaar een beetje, doch onvoldoende geholpen. Keuzebegeleiding door pensioenfondsen gaat volgens de wetgever verder dan informeren. Pensioenfondsen mogen pensioendeelnemers adviseren, mits zij wegblijven van activiteiten die een Wft-vergunning vereisen. Ik zie het spectrum zoals afgebeeld in figuur 1. Link: https://www.inview.nl/document/ide767f722cd8046d49b119b058ff1ba03 Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Tekst- en datamining niet toegestaan. Dit document is gegenereerd op 03.04.2025. Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.wolterskluwer.nl. Page 5/18 Figuur 1: Spectrum van zorgplichten op grond van de Pensioenwet Vanuit deelnemersperspectief zou de AFM graag zien dat pensioenfondsen blijk geven van een ruimhartige invulling van keuzebegeleiding. De AFM wil pensioenuitvoerders bewegen om de keuzes van deelnemers te sturen (nudging) of hen zelfs van advies te voorzien met betrekking tot pensioen in het licht van al hun bezittingen en schulden.[42] Tegelijkertijd erkent de AFM dat keuzebegeleiding een norm in ontwikkeling is en dat pensioenuitvoerders hun keuzebegeleiding doorlopend moeten verbeteren. Pensioenuitvoerders zijn huiverig om te adviseren vanwege mogelijke aansprakelijkheidsrisico’s. Broekhuizen en ik hebben ervoor gepleit dat de AFM pensioenuitvoerders aanspoort tot een geleidelijke, beheerste en integere ontwikkeling van hun keuzebegeleiding. Keuzebegeleiding moet geen proces worden dat bij nader inzien noopt tot correcties van suboptimale sturing of advisering, met alle financiële gevolgen van dien. Dat gevaar ligt op de loer als de AFM de lat te hoog legt voor pensioenuitvoerders.[43] Intussen ontplooit de ‘markt’ initiatieven om te voorzien in de begeleidings- en adviesbehoeften van pensioendeelnemers.[44] De inrichting daarvan is bepaald geen sinecure, gegeven de noodzakelijke kwaliteitsbeheersing, aansprakelijkheidsrisico’s en mededingingsrechtelijke gevolgen (waaronder de wettelijke taakafbakening tussen verzekeraars en pensioenfondsen). De wetgever kan helpen door randvoorwaarden te creëren.[45] De realiteit is echter dat pensioenfondsen de komende jaren andere prioriteiten hebben. Bij de meeste blijven de ambities daarom vooralsnog beperkt tot behoedzame keuzebegeleiding, maar na de transitie komt onvermijdelijk snel de vraag op tafel hoe pensioendeelnemers kunnen worden geholpen met integrale advisering en financiële planning. 7. ESG - duurzaamheid De individualisering van het pensioenstelsel werkt in de hand dat het pensioenfonds meer dan voorheen rekening moet houden met individuele voorkeuren. Die uiten zich in het risicopreferentieonderzoek (‘RPO’ - waarover meer in paragraaf 9) en in wensen van pensioendeelnemers om ‘hun’ pensioenvermogen in te zetten voor duurzaamheid.[46] Veel pensioenfondsen hebben een duurzaamheidsbeleid ontwikkeld. De uitvoering daarvan vergt bijzondere vaardigheden van pensioenfondsbestuurders, langs ten minste twee lijnen. Als eerste noem ik het vermogen om bij te dragen aan oplossingen van grote maatschappelijke problemen; denk aan alternatieven voor fossiele brandstoffen, tegengaan van stikstofuitstoot, woningbouw, behoud van biodiversiteit of de ontwikkeling van een wapen- en munitie-industrie in Europa. Financiering van startende ondernemingen (private equity en venture capital) kan daaraan bijdragen, maar het tot stand brengen en beheren van dat type beleggingen vereist bijzondere inzichten, vaardigheden (organisatiekracht) en durf. Als tweede noem ik het vereiste van een rechte rug bij het stellen van prioriteiten. Tal van maatschappelijke organisaties zetten druk op pensioenfondsen om het belegd vermogen in te zetten voor andere dan pensioendoeleinden. Soms stellen pensioenfondsen conflicterende duurzaamheidsdoelen. Beide ontwikkelingen noodzaken bestuurders om de risico- en rendementskenmerken van beleggingen te beoordelen in het licht van politieke of ethische motieven. Het paternalisme van het pensioenfonds dat besloten ligt in de trustee-functie (“het fonds wordt geacht te weten wát bijdraagt aan uw pensioen”) krijgt daarmee een mogelijk omstreden inkleuring; het pensioenfonds begeeft zich hiermee in belangenconflicten.[47] Transparantie en verantwoording omtrent duurzaamheid zal meer aandacht vergen dan voorheen.[48] Beide lijnen vereisen dat het pensioenfonds duidelijkheid verkrijgt van de wensen van pensioendeelnemers en zo nodig ook tegengas geeft (of wensen in een andere richting stuurt) voor het geval die haaks staan op de eigen verplichtingen en doelstellingen van het pensioenfonds. Een goede omschrijving van de eigen doelstellingen kan voorkomen dat het fonds een speelbal wordt van actiegroepen. Voor het pensioenfonds betekent dit in governance-termen dat het bestuur in nauw overleg met het intern toezicht én met het orgaan dat pensioendeelnemers vertegenwoordigt zijn doelstellingen formuleert en prioriteert omdat “niet alles kan, en zeker niet tegelijkertijd”. Vervolgens zal het verantwoording moeten afleggen over de beleidsresultaten en de geleerde lessen.[49] 8. Beleggingsvrijheid en prudent-person-regel De nieuwe premieregelingen bieden mogelijkheden aan pensioendeelnemers om invloed uit te oefenen op de beleggingen. Dit geldt vooral voor de flexibele premieregeling. Sociale partners en de pensioenuitvoerder kunnen opties die de wet biedt, integreren in de regeling, zoals de vorming van toedelingskringen en/of deelkringen, beleggingsprofielen of individuele beleggingskeuzes.[50] Daartoe zal de pensioenuitvoerder zijn vermogen moeten verdelen in (virtuele) beleggingspools. Elke beleggingspool is opgebouwd uit één of meer beleggingsportefeuilles. Elke beleggingspool kan worden verdeeld in units. Indien gebruik wordt gemaakt van een of meer opties, heeft dat gevolgen voor het te voeren beleggingsbeleid. De invloed op de beleggingen kent gradaties. Aan de uitersten van het spectrum is hetzij de pensioendeelnemer, hetzij de pensioenuitvoerder volledig verantwoordelijk voor de beleggingen. Als de pensioendeelnemer geheel verantwoordelijk is, rust er op de pensioenuitvoerder een zorgplicht die de pensioendeelnemer in staat moet stellen weloverwogen keuzes te maken (art. 52 lid 3 e.v. PW). Als de pensioenuitvoerder geheel verantwoordelijk is, dient hij een beleggingsbeleid te voeren overeenkomstig de prudent-person-regel (art. 52a lid 1 jo. art. 135 PW). Tegelijk bepaalt art. 52b PW dat hij zijn beleggingsbeleid moet baseren op de risicohouding van pensioendeelnemers per leeftijdscohort (art. 52b PW). Hoe zijn die twee vereisten te verenigen? Ik zie dit als volgt. Indien de pensioenuitvoerder handelt voor rekening van de pensioendeelnemer, is er sprake van een scheiding tussen macht en belang en is er een fiduciaire relatie. Ergo: als de pensioenuitvoerder verantwoordelijk is voor de beleggingen, zal hij de eisen van loyaliteit en zorgvuldigheid in acht moeten nemen die de prudent-person-regel kenmerken; er is een fiduciaire rechtsverhouding. Het trustrechtelijk ‘gehalte’ neemt evenwel af; de pensioenuitvoerder kan niet langer autonoom besluiten, maar moet zich ten minste mede laten leiden door de risicohouding per leeftijdscohort.[51] Eenzelfde uitleg past als pensioendeelnemers verdergaande invloed kunnen uitoefenen op de beleggingen, bijvoorbeeld door te kiezen uit risicoprofielen.[52] De samenstelling van elk profiel is overgelaten aan de pensioenuitvoerder, die daarbij de prudent-person-regel in acht moet nemen; de profielkeuze is aan de pensioendeelnemer. Telkens als de pensioenuitvoerder een ‘beleggingsmenu’ of beleggingsuniversum samenstelt waarvan de gevolgen voor rekening zijn van de pensioendeelnemers, is er sprake van een fiduciaire verplichting aan de zijde van de pensioenuitvoerder om deze taak uit te voeren met inachtneming van eisen van loyaliteit en zorgvuldigheid. De pensioendeelnemer is echter zélf verantwoordelijk als hij kiest binnen het aangeboden menu of binnen een beleggingsuniversum. In dat geval rust op de pensioenuitvoerder een zorgplicht zodat de pensioendeelnemer de impact van zijn keuze(s) kan overzien.[53] 9. Risicohouding, risicopreferentie en prudent-person-regel In nadere regelgeving is nauwkeurig voorgeschreven hoe de pensioenuitvoerder de risicohouding moet vaststellen. Dat dient te gebeuren op basis van samengevat (i) de uitkomsten van een risicopreferentieonderzoek (RPO); (ii) deelnemerskenmerken; en (iii) wetenschappelijke inzichten.[54] Daarbij wekt de wetgever de indruk als zou de risicohouding de objectieve uitkomst zijn van het wettelijk voorgeschreven proces. Die opvatting klinkt ook door in de AFM-Leidraad ‘Risicopreferentieonderzoeken’ (2023). Het onderzoek naar de risicohouding wordt echter voor een belangrijk deel gekenmerkt door subjectiviteit. Bauer wijst erop dat de uitkomsten van een RPO in hoge mate worden bepaald door de gekozen onderzoeksmethode.[55] Daargelaten die subjectiviteit, rijst de vraag of de pensioenuitvoerder de uitkomsten van het RPO en de risicohouding opzij mag zetten. Pensioendeelnemers zijn mogelijk onnodig risico-avers of roekeloos; zij zijn gemiddeld genomen zeker ondeskundig. Beleggen is een vak en beleggingsleer is een academische discipline. Wat moet de beleggingsprofessional doen als hij weet dat de risicohouding leidt tot suboptimale risico’s en rendementen en bijgevolg een mager pensioen? Als ernstig nadeel dreigt, kunnen fiduciaire verplichtingen de risicohouding terzijde schuiven, zo zou ik menen.[56] Niettemin moeten wij wellicht concluderen dat naar Nederlands recht het beste belang van de pensioendeelnemer voortaan mede wordt bepaald door de risicohouding en de risicopreferentie van de pensioendeelnemer. De prudent-person-regel verschiet daarmee van kleur. 10. Wat onderscheidt een pensioenfonds - straks - van een financiële onderneming? Het antwoord op die vraag is wezenlijk voor de governance van een pensioenfonds en de werking daarvan (de beheerste en integere bedrijfsvoering). Deze vraag komt pregnant op tafel omdat de Wtp leidt tot eenvormige pensioencontracten. Zo zal de ‘eigenheid’ van de pensioenregeling niet langer de instandhouding van een eigen ondernemingspensioenfonds rechtvaardigen; alle pensioenfondsen zullen in grote lijnen hetzelfde doen. De Wtp leidt wel tot meer complexiteit in de uitvoering - die zal meer capaciteit en organisatiekracht vragen van de fondsen. Het is waarschijnlijk dat de kosten daardoor zullen toenemen. Beide bewegingen - eenvormigheid en kostenstijging - sturen pensioenfondsen in de richting van schaalvergroting.[57] Daarbij blijft een hoge vervangingsratio het doel, dat wil zeggen: de deelnemers voorzien van een pensioeninkomen waarmee zij hun levenstandaard kunnen continueren bij pensionering. Op zichzelf is dat echter geen doelstelling die een pensioenfonds onderscheidt van een ppi/verzekeraar of onderlinge waarborgmaatschappij. Een relevant verschil is wel dat het pensioenfonds onder het nieuwe stelsel in enige mate solidariteit organiseert, waaronder de verplichte acceptatie van alle risico’s tegen gelijke voorwaarden zonder risicoselectie in een onderneming of bedrijfstak.[58] Onderscheidend is ook de verbondenheid tussen sociale partners en pensioenfonds: het gegeven dat de opdrachtgevers zeggenschap hebben in de opdrachtnemer kan bijdragen aan een vertrouwensrelatie tussen beiden en aan evenwijdig lopende belangen. Verder kan het ontbreken van een winstdoelstelling aan pensioenfondszijde een voordeel zijn. Tot slot noem ik de fiduciaire rechtsverhouding die meebrengt dat het pensioenfonds het belang van de pensioendeelnemers voorop moet stellen. Die verplichting gaat verder dan die welke rust op financiële ondernemingen, die met ‘klantbelang centraal’ ook de belangen van aandeelhouders en andere stakeholders moeten dienen.[59] Ik onderken dat bij deze kenmerken kanttekeningen kunnen worden geplaatst, maar bijeengenomen reduceren zij de governanceproblemen die inherent zijn aan de principaal-agent-relatie die vooral het vermogensbeheer typeert. Toch zou ik hopen dat een pensioenfonds méér waarde toevoegt; dat de fiduciaire verhouding een bepaald paternalistisch gehalte behoudt waardoor pensioendeelnemers enige bescherming genieten tegen animal spirits op financiële markten en de risico’s van eigen onkunde, waaronder het ontbreken van zogeheten doenvermogen.[60] 11. Veranderend financieel toezicht Het voorgaande beïnvloedt het financieel toezicht vanuit verschillende invalshoeken. Ik signaleer enkele ontwikkelingen. Opvallend is dat de Wtp verplichtingen legt op de werkgever, waaronder in de PW mede sociale partners worden verstaan.[61] De vraag is wie sociale partners moet aanspreken op naleving. Bij enkele voorschriften heeft het pensioenfonds een toetsende rol, waardoor de toezichthouder via het pensioenfonds als het ware [62] ‘doorgrijpt’ naar sociale partners. Een pensioenfonds gaat lijken op een beleggingsinstelling met bijzondere verdeelregels en het pensioen wordt een financieel product, als het dat niet reeds is.[63] In samenhang daarmee zien wij een toenemende reflexwerking van het BW en de Wft naar het pensioenrecht en de AFM die steeds meer invloed krijgt in het pensioen(fonds)domein.[64] De tijd lijkt rijp voor een volwaardige toepassing van het Twin Peaks-toezichtmodel op pensioenen en pensioenfondsen of de integratie van het pensioentoezicht van de AFM en DNB. Voor beide keuzes zijn argumenten aan te voeren, die ik hier moet laten rusten. Van groot maatschappelijk belang is het financieel risico dat inherent is aan moreel bederf (moral hazard). De overheid draagt uit dat pensioen de verantwoordelijkheid is van sociale partners en de Minister van SZW noemt zichzelf slechts ‘systeemverantwoordelijk’.[65] De wetgever wil vermijden dat de staat een impliciete garantie geeft voor de werking van het pensioencontract of het pensioenresultaat.[66] Garanties zijn een prikkel voor roekeloos gedrag en veroorzaken bubbels op financiële markten.[67] Het Nederlandse pensioenvermogen is “too big to save”. Om die reden is de wetgever eveneens terughoudend om de governance van pensioenfondsen voor te schrijven; de overheid wil die verantwoordelijkheid aan ‘de sector’ laten.[68] In 2017 bracht Karina Raaijmakers als AFM’er impliciet het dilemma onder woorden dat de Wtp nu veroorzaakt: “Als we de behoefte van individuen aan autonomie en keuzevrijheid combineren met de notie van de risicoloze samenleving, doemt er een donkere wolk op. (…) Want het is simpelweg niet uitvoerbaar om enerzijds meer keuzemogelijkheden te introduceren, maar anderzijds alleen de pensioenuitvoerder (en de toezichthouder) verantwoordelijk te houden voor verkeerde keuzes.” “We’re in this together”, zo sluit zij af. In goed Nederlands: het is ons gezamenlijke ‘pakkie-an’.[69] De Wtp verschuift de verantwoordelijkheid; de wetgever en de twee toezichthouders schrijven in detail voor hoe de stelseltransitie moet plaatsvinden en hoe de pensioencontracten moeten worden ‘ingevuld’ en uitgevoerd.[70] Kan de staat zich nog distantiëren als de stelseltransitie onverhoopt uitmondt in een mager pensioen en een vertrouwenscrisis? Kan de verantwoordelijkheid daarvoor nog steeds bij sociale partners worden gelegd? Dat wordt een lastig verhaal … Het schilderij van Van Doesburg (figuur 2) illustreert de verhoudingen. Organisaties van werkgevers en werknemers onderhandelen over het pensioenstelsel. Werknemersorganisatie pretenderen weliswaar de pensioengerechtigden te vertegenwoordigen, maar in werkelijkheid zijn goed georganiseerde ouderen, mede gesteund door politiek partijen, een derde machtsfactor.[71] De staat, mede vertegenwoordigd door zijn agenten (AFM en DNB), houdt toezicht en staat klaar om in te grijpen. Theo van Doesburg [1883-1931], De kaartspelers, 1916-1917, olieverf en tempera op doek. Kunstmuseum Den Haag - langdurig bruikleen Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed 12. Governance van pensioenfondsen Veel hangt met elkaar samen: de risicoverschuiving naar pensioendeelnemers, de doelstelling en toegevoegde waarde van het pensioenfonds, zijn fiduciaire verplichtingen, de prioritering van duurzaamheidsdoelen, de complexiteit in de uitvoering en de kwaliteit van de dienstverlening aan sociale partners en pensioendeelnemers. In een recent Netspar-paper zijn die ontwikkelingen beschreven en is toegelicht wat die betekenen voor de governance van pensioenfondsen.[72] De bestaande governance van pensioenfondsen is gebaseerd op de Wet versterking bestuur pensioenfondsen van 2013. Die sluit onvoldoende aan bij het stichtingsrecht en is op onderdelen ondoorzichtig.[73] In het paper wordt geconcludeerd dat het nodig is om de governance van pensioenfondsen te heroverwegen. Het paper is samengevat in een zogeheten onepager. [74] Daarin staan twee kernboodschappen voor de pensioensector: • De nieuwe pensioencontracten worden gekenmerkt door meer complexiteit in de uitvoering. Die uitvoering stelt andere eisen aan de organisatie en de governance van pensioenfondsen. • Tal van ontwikkelingen wijzen op de noodzaak tot versterking van de eigen pensioenfondsorganisatie. Gegeven de daardoor stijgende kosten, zullen pensioenfondsen elders kosten moeten reduceren. Voor veel pensioenfondsen betekent dit consolidatie (schaalvergroting). Op hoofdlijnen bevat het paper de volgende bevindingen. De pensioendeelnemers zijn de risicodragers onder het nieuwe stelsel; de financiële risico’s komen bijna geheel bij hen te liggen. Pensioendeelnemers zijn ook kwetsbaar, omdat ze geheel afhankelijk zijn van de prestaties van het pensioenfonds. Een andere governance komt het functioneren van het pensioenfonds ten goede en kan bijdragen aan bescherming van pensioendeelnemers. Pensioenfondsen krijgen van doen met nieuwe eisen aan de interne beheersing (zorgplichten, aansturing van de uitbestedingsketen, digitalisering en duurzaamheid). Zij komen voor de vraag te staan hoe zij hun eigen organisatie kunnen versterken, zodat zij tegen deze nieuwe uitdagingen zijn opgewassen. Een verbeterde governance kan het vertrouwen van de deelnemers in hun pensioenfonds verankeren, waardoor zij bereid blijven hun financiële belangen toe te vertrouwen aan het pensioenfonds, óók als het langdurig tegenzit, zoals in de periode 2008-2021 (financiële crises en extreem lage rente). Pensioenfondsen dienen voorrang te geven aan de belangen van pensioendeelnemers en dienen hun taken te vervullen met de zorgvuldigheid die een deskundig pensioenuitvoerder kenmerkt. Als het pensioenfonds hierin tekortschiet, is het intern toezicht het eerst aangewezen om zo nodig (uitvoerende) bestuurders te corrigeren. Dat is op dit moment onvoldoende geregeld; de Pensioenwet laat te veel over aan de statutaire inrichtingsvrijheid. In het paper pleiten de auteurs voor een nieuw orgaan dat opkomt voor de belangen van pensioendeelnemers. Dit orgaan dient te beschikken over ultieme correctiebevoegdheden tot benoeming en ontslag van de beleidsbepalers van een pensioenfonds. Het vervangt het bestaande verantwoordingsorgaan en belanghebbendenorgaan. In de zeggenschapsverhoudingen tussen sociale partners en pensioenfonds, tussen bestuur, intern toezicht en het vertegenwoordigend orgaan, kan het verlicht structuurregime als inspiratie dienen.[75] De betrokkenheid van sociale partners in de governance van pensioenfondsen blijft van belang en is waardevol voor pensioendeelnemers. Zij schept verbondenheid en medeverantwoordelijkheid; weliswaar niet langer voor het pensioenresultaat (er is immers géén defined benefit), maar wel voor de kwaliteit van de pensioenuitvoering. 13. Wtp vereist stofkam: vooruit met verbeteren Ik kom tot een afronding. De Wtp lost enkele problemen op die het bestaande pensioenstelsel kenmerken. De rekenrente, de dekkingsgraadmethodiek en hun contra-intuïtieve gevolgen kunnen wij na de transitie achter ons laten, voor zover pensioenen invaren althans.[76] De Wtp brengt ons evenwel nieuwe vraagstukken. Het completeren van het pensioencontract is een zinvol streven, maar het detailniveau van de nadere regelgeving en de guidance van toezichthouders zijn schadelijk en werken averechts. Elders refereerde ik aan een toezichtparadox.[77] Het detailniveau van de voorschriften lijkt mij niet vol te houden, noch aan de zijde van SZW en DNB, noch aan de zijde van pensioenfondsen. In deze transitiefase worden kosten noch moeite gespaard om de transitie te doen slagen, maar wie houden het stelsel daarna op peil, als kostenbesparingen onvermijdelijk blijken en kennis en ervaring wegvloeien? Ik zie dat sociale partners en pensioenfondsen moeten vertrouwen op gespecialiseerde externe dienstverleners die ieder voor zich slechts thuis zijn in een fragment van de transitie. Wie heeft er nog het overzicht en ziet de verbanden? Ze zijn op de vingers van één hand te tellen (als ik optimistisch ben), maar eerlijk gezegd ken ik er niet één. Het kán eenvoudiger, als de wetgever doelstellingen formuleert die sociale partners en pensioenfondsen dienen te bereiken met toepassing van open normen, waartoe ook de fiduciaire verplichtingen (loyaliteit en zorgvuldigheid) behoren. Een operatie stofkam kan veel details en complexiteit opruimen. Tegelijk dienen wij vooruit te kijken naar lastige vraagstukken die zich aandienen: de moral hazard op macroniveau, de dienstverlening aan en de bescherming van de pensioendeelnemer, de toegevoegde waarde van pensioenfondsen in het algemeen, de veranderingen in het pensioentoezicht en de verhoudingen tussen de AFM en DNB. Er is veel te doen en we moeten verder: “Het wordt een lange reis” (Spinvis).