De IORP II-richtlijn3 bevat geen definitie van het begrip ‘pension fund governance’. De term is in een Nederlandse context verwarrend. ‘Governance’ wordt naar het Nederlands vertaald als ‘bestuur’; ‘(good) pension fund governance’ wordt vertaald als ‘(goed) pensioenfondsbestuur’. ‘Pension fund governance‘ ziet echter op veel meer dan het bestuursorgaan van het pensioenfonds.4 Omwille van het onderscheid tussen de begrippen doelen we hierna met het begrip ‘bestuur’ op het bestuursorgaan en met ‘governance’ op het ruimere begrip pensioenfondsbestuur.

‘Pension fund governance’ is een variant van ‘corporate governance’. Ook daarvan is niet zo makkelijk te duiden wat dit precies inhoudt, maar het ‘kan worden omschreven als het geheel van regels betreffende het bestuur van vennootschappen en het toezicht daarop en de wijze waarop deze regels worden toegepast en nageleefd. Het gaat over het functioneren van de vennootschapsorganen (…). Meer concreet gaat het over de bevoegdheden van deze organen, de wijze waarop zij hiervan gebruikmaken, de verhouding tussen deze organen en wijze waarop zij elkaar controleren en corrigeren (‘checks and balances’).5 Vertaald naar ‘pension fund governance’ gaat het dus — wat korter en algemener gezegd — om de bevoegdheden van en verhoudingen tussen de organen van een rechtspersoon. Het gaat niet alleen om bestuur en toezicht, maar ook om verantwoording.6 In de pensioenwetgeving komt dat duidelijk terug.7

De Nederlandse pension fund governance-regels zijn op de eerste plaats terug te vinden in de pensioenwetgeving. De Code Pensioenfondsen 2018 geeft een uitwerking voor de pension fund governance. Naleving van de Code Pensioenfondsen 2018 is verplicht op een ‘pas toe of leg uit’-basis. Dat betekent dat naleving van de Code Pensioenfondsen 2018 in beginsel verplicht is, maar afwijking is toegestaan als de reden daarvoor wordt verantwoord in het jaarverslag.8

Het Nederlandse pensioenrecht kent vijf bestuursmodellen. Het Vo heeft een plek bij pensioenfondsen met een paritair, paritair gemengd of omgekeerd gemengd bestuursmodel.9 Naast het Vo zijn er het bestuur en een vorm van intern toezicht.

De Code Pensioenfondsen 2018 schrijft dat het bestuur verantwoordelijk is en zorgt voor de uitvoering van de pensioenregeling.10 Het bestuur stelt een missie, visie en strategie op, zorgt voor een heldere en gedocumenteerde beleids- en verantwoordingscyclus, toetst de effectiviteit van zijn beleid en stuurt zo nodig bij.11 In algemene zin is het bestuur verantwoordelijk voor zowel de strategische koers van het pensioenfonds als de dagelijkse leiding.12

Het interne toezicht wordt uitgeoefend door de niet-uitvoerende bestuurders (wanneer sprake is van een gemengd bestuur) of anders door een raad van toezicht (hierna: RvT) of een visitatiecommissie (hierna: VC).13 De RvT heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in het pensioenfonds. De RvT staat het bestuur met raad ter zijde en houdt voorts ten minste toezicht op adequate risicobeheersing en evenwichtige belangenafweging door het bestuur.14 Diverse besluiten van het bestuur behoeven voorafgaande goedkeuring van de RvT.15

De organen van het pensioenfonds moeten de wettelijke taakverdeling tussen hen respecteren. Zij mogen de grenzen van hun bevoegdheden niet overschrijden en moeten zich in hun onderlinge verhoudingen gedragen naar hetgeen voortvloeit uit de wet, de gewoonte en de statuten.16 Het Vo mag geen bestuurstaken naar zich toetrekken door bijvoorbeeld te verlangen steeds voorafgaand aan een bestuursbesluit bij de besluitvorming te worden betrokken.17

Zowel het bestuur als het interne toezicht leggen verantwoording af aan het Vo of het belanghebbendenorgaan.18 Het bestuur legt verantwoording af over het beleid en de wijze waarop het is uitgevoerd.19 De RvT of VC legt verantwoording af over de uitvoering van diens toezichtstaken en bevoegdheden.20 Het afleggen van verantwoording over het gevoerde beleid kan niet worden uitbesteed.21 Uit de aard van het houden van toezicht volgt dat het bestuur ook aan het interne toezicht verantwoording van zijn handelen geeft. Wat is dan het verschil tussen verantwoording en toezicht?

Een eerste verschil ligt in de vorm van de betrokkenheid. Toezicht wordt in het algemeen beschouwd als een taak, terwijl bij verantwoording veeleer wordt gedacht aan bepaalde rechten die zijn toegekend aan een orgaan met het oog op het afnemen van verantwoording. Voorts gebeurt het afnemen van verantwoording in de regel periodiek en achteraf. Toezicht impliceert dat bij (belangrijke) besluiten gedurende het proces kan worden ‘meegestuurd’ en zo nodig ingegrepen. Dat vereist een meer continue betrokkenheid bij de uitoefening van het bestuur dan wanneer verantwoording wordt afgenomen.22 Een RvT heeft dan ook meer bevoegdheden en in de regel meer contactmomenten dan een Vo.23 Het toezicht door de niet-uitvoerende bestuurders in een gemengd bestuursmodel is het meest continu en direct.24

Een tweede verschil ligt in de functie. Volgens de wetgever heeft toezicht betrekking op het kritisch bekijken van het functioneren van het pensioenfondsbestuur door onafhankelijke deskundigen,25 en ligt de focus op het beoordelen van beleids- en bestuursprocedures en -processen, de ‘checks and balances’, de wijze waarop de uitvoering van de regeling wordt bestuurd en aangestuurd, en de wijze waarop wordt omgegaan met de risico’s op de langere termijn voor (de dekkingsgraad van) het pensioenfonds. Bij verantwoording gaat het daarentegen om het behoud van vertrouwen of het herstel daarvan, en om de vraag of er met alle belangen voldoende rekening is gehouden.26

Het Vo kan uiteraard niet alleen voor behoud of herstel van verloren vertrouwen zorgen. Het komt ons voor dat het Vo primair de rol heeft om te zorgen dat er voldoende met alle belangen rekening wordt gehouden, opdat er vertrouwen zal zijn.

Het Vo heeft in grote lijnen taken op het terrein van beleidsvoorbereiding, advisering aan het bestuur, verantwoording afnemen en benoeming en ontslag bij andere organen van het pensioenfonds. Voorts kunnen de statuten het Vo verdere bevoegdheden toekennen, zoals adviesrecht over andere onderwerpen dan in de wet genoemd.

In dit artikel gaan wij niet apart in op zulke bovenwettelijke taken. Een beoordeling hoe zij passen binnen de pension fund governance hangt nauw samen met omvang en inhoud van deze taken. Wij merken enkel op dat naarmate het Vo meer adviesrechten krijgt, het afnemen van verantwoording en het geven van een onafhankelijk oordeel over het beleid van het bestuur en de wijze van uitvoering ervan, lastiger worden. Het Vo raakt namelijk steeds meer betrokken bij de (voorgenomen) besluitvorming.27 Dat geldt des te sterker indien het Vo goedkeuringsrechten krijgt toebedeeld. Toebedeling van goedkeuringsrechten leidt er bovendien toe dat de leden van het Vo medebeleidsbepaler worden. Zij moeten dan aan deskundigheidseisen voldoen.28 Die zullen niet voor iedereen haalbaar zijn, bijvoorbeeld vanwege beschikbare tijd of opleidingsniveau. Dat is weer een belemmering voor de representativiteit van het Vo.

Opgemerkt wordt nog dat thans een initiatiefwet aanhangig is, waarin is voorgesteld het Vo een goedkeuringsrecht te geven ten aanzien van het uitsluitingenbeleid van het pensioenfonds.29 Dat zou het Vo grote invloed geven op de keuze in welke ondernemingen of sectoren het pensioenfonds niet zal investeren. Deze initiatiefwet blijft verder onbesproken. Daarnaast voorzag het wetsvoorstel ter implementatie van de IORP II-richtlijn erin het Vo een goedkeuringsrecht te geven ten aanzien van grensoverschrijdende waardeoverdracht. De voorgestelde goedkeuringsbevoegdheid is uiteindelijk niet in de wet opgenomen.30

Een eerste taak van een Vo — dat vaak over het hoofd wordt gezien31 — ligt op het terrein van beleidsvoorbereiding. Het bestuur legt de doelstellingen en beleidsuitgangspunten — waaronder de risicohouding — van het pensioenfonds vast. Hij moet dat doen in overleg met de overige organen van het fonds.32 Daartoe behoort ook het Vo. Dit is een belangrijke taak, omdat het Vo hiermede de strategische koers van het fonds uitzet. Bovendien neemt het Vo verantwoording af van het bestuur en het interne toezicht aan de hand van deze doelstellingen en beleidsuitgangspunten.33

Het Vo heeft een adviesrecht over:

Thans is een wetsvoorstel aanhangig waarin is voorgesteld aan de huidige wettelijke lijst van onderwerpen het maatschappelijk verantwoord beleggingsbeleid toe te voegen.35

Wil het bestuur een besluit nemen over een van deze onderwerpen dan moet het bestuur daaraan eerst advies van het Vo vragen. Het bestuur moet het advies op een zodanig tijdstip vragen dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het nog te nemen besluit.36 Het bestuur moet het Vo een overzicht geven van de beweegredenen voor het besluit en van de gevolgen die het besluit naar verwachting voor de begunstigden zal hebben. Het Vo kan voorts bij het bestuur alle informatie opvragen die het denkt nodig te hebben. Het bestuur is verplicht alle inlichtingen en gegevens te verstrekken die het Vo voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijze nodig heeft.37 Nadat het Vo zijn advies heeft uitgebracht, deelt het bestuur het Vo zo spoedig mogelijk schriftelijk mee of het advies wordt opgevolgd. Wordt het advies niet of niet geheel opgevolgd, dan geeft het bestuur aan waarom van het advies afweken wordt.38 Wordt het advies van het Vo niet opgevolgd, dan staat beroep open bij de Ondernemingskamer.39

De kerntaak van het Vo is het afnemen van verantwoording van het bestuur en het geven van een oordeel daarover. Het bestuur legt verantwoording af over het beleid en de wijze waarop het is uitgevoerd.40 Het oordeel van het Vo betreft dus de gehele bedrijfsvoering van het pensioenfonds. Het Vo geeft zijn oordeel aan de hand van de doelstellingen en beleidsuitgangspunten die het bestuur in overleg met onder andere het Vo heeft vastgelegd.41 Het oordeel wordt, samen met de reactie van het bestuur daarop, in het bestuursverslag opgenomen.42 Dit lijkt een ‘softe’ bevoegdheid. Echter, het pensioenfonds publiceert het bestuursverslag, samen met de reactie van het bestuur daarop, op zijn website.43 Een kritisch of zelfs negatief oordeel blijft dus niet ‘binnenskamers’. Het is daarmee een krachtig signaal van het Vo.

Het bestuur kan een kritisch of negatief oordeel niet zomaar negeren. Zeker wanneer het Vo over langere periode kritisch of negatief oordeelt, kan dat voor het Vo aanleiding zijn een enquêteprocedure te starten.44 Het bestuursverslag wordt echter ook aan DNB gezonden.45 Kritische of negatieve oordelen van het Vo kunnen voor DNB aanleiding zijn eigen onderzoek in te stellen en handhavingsmaatregelen te nemen.

In de literatuur is het Vo wel vergeleken met de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) van een NV of BV.51 Die vergelijking gaat mank. De aandeelhouders van een NV of BV zijn eigenaren van de onderneming; de begunstigden van een pensioenfonds zijn geen eigenaar, maar hebben een verbintenisrechtelijke aanspraak op het fonds.52

De Ondernemingskamer maakt daarentegen de vergelijking met een medezeggenschapsorgaan.53 Maatman noemt dat in zijn annotatie bij die uitspraak een overschatting,54 maar lijkt bij de term medezeggenschap vooral aan ‘medebeleidsbepaling’ te denken. De term medezeggenschap wordt in het spraakgebruik ook wel gebruikt voor inspraakvormen die minder sterk of direct zijn, zoals een ondernemingsraad of de cliëntenraad bij een zorginstelling.

Opvallend is dat zowel een ondernemingsraad als een cliëntenraad een adviesrecht hebben ten aanzien van — kort gezegd — belangrijke beslissingen, dat op vergelijkbare wijze is vormgegeven als het adviesrecht van het Vo.55 Ook kent de pensioenwetgeving het Vo diverse rechten toe door verwijzing naar de Wet op de ondernemingsraden.56 De Ondernemingskamer concludeert terecht dat het Vo een soort medezeggenschapsorgaan is. De medezeggenschap heeft niet het karakter van medebeleidsbepaling, maar kan ook niet eenvoudig genegeerd worden, omdat het Vo over sterke bevoegdheden beschikt. Het Vo kan daardoor grote invloed uitoefenen op het beleid.

Het Vo heeft het recht van enquête.57 Het recht van enquête houdt in dat het Vo de Ondernemingskamer schriftelijk kan verzoeken om een of meer personen te benoemen om een onderzoek uit te voeren naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak.58 In een enquêteprocedure is dus niet het optreden van bestuurders aan de orde, maar wordt onderzoek gedaan naar het beleid en de gang van zaken in de rechtspersoon.59 De Ondernemingskamer oordeelt op basis van het onderzoek of sprake is van wanbeleid en kan desgewenst voorzieningen treffen. Het enquêterecht is een zwaar en voor de rechtspersoon belastend middel. Doeleinden van een enquête zijn sanering van en herstel van gezonde verhoudingen, opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl van de mogelijkheid een enquête in te stellen een preventieve werking kan uitgaan.60

Het Vo heeft een beroepsrecht ten aanzien van onderwerpen waarover het adviesrecht heeft.86 Dat beroepsrecht houdt in dat het Vo bij de Ondernemingskamer beroep kan instellen tegen een besluit van het bestuur als:87

De opzet van deze procedure vertoont grote gelijkenis met het beroepsrecht van de Ondernemingsraad in verband met diens adviesrecht.89

Nadat het Vo van het besluit in kennis is gesteld, kan het Vo binnen acht weken beroep instellen.90 Beroep is niet mogelijk als de toezichthouder — DNB of de AFM — met betrekking tot dezelfde aangelegenheid een aanwijzing heeft gegeven.91 Het beroep kan uitsluitend worden ingesteld op de grond dat het pensioenfonds bij de afweging van de betrokken belangen ‘niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen’.92 Het gaat om een marginale toetsing.93 De Ondernemingskamer kan ook een voorlopige voorziening treffen door het pensioenfonds te verplichten het bestreden besluit geheel of ten dele in te trekken, bepaalde gevolgen van dat besluit ongedaan te maken en/of het pensioenfonds te verbieden om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het bestreden besluit of onderdelen daarvan.94

Het Vo heeft recht op onder meer ‘alle inlichtingen en gegevens die het voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijze nodig heeft’.95 Het kan bijvoorbeeld vragen stellen aan het bestuur, de RvT of VC, en medewerkers van het fonds. Denkbaar is ook dat het Vo door het bestuur ingewonnen adviezen of contracten met derden opvraagt. Voorts heeft het Vo recht op het gebruik van voorzieningen,96 inschakelen van deskundigen en vergoeding van redelijkerwijs gemaakte kosten.97 Indien het bestuur van het pensioenfonds zulke rechten frustreert, kan het Vo nakoming vorderen.98 Daarbij wordt de rechter gevraagd het pensioenfonds te veroordelen dat te geven, te doen of na te laten, waartoe het verplicht is.

In het Vo zijn de deelnemers en de pensioengerechtigden evenredig aan hun onderlinge getalsverhoudingen vertegenwoordigd.99 Bij een algemeen pensioenfonds gaat het om evenredigheid naar onderlinge getalsverhoudingen binnen de collectiviteitkring waarvoor het Vo is ingesteld. Verder moeten de leden van het Vo een zo evenwichtig mogelijke afspiegeling vormen van de betreffende geleding. De werkgever kan vertegenwoordigd zijn in het Vo, indien de werkgever of de deelnemers en pensioengerechtigden dit wensen.100

Bij de vervulling van een vacature moet het pensioenfonds actief zoeken of actief oproepen om te zoeken naar kandidaten die passen in de diversiteitsdoelstellingen.101 Zo moet er tenminste één man en één vrouw in het Vo zitting hebben.102 Daarnaast dient ten minste één lid boven en één lid onder de veertig jaar te zijn.103 In de praktijk wordt dit overigens veelal niet gehaald.

De leden uit het Vo worden gekozen door middel van een verkiezing104 of zonder verkiezing.105 In geval van verkiezing kunnen de kandidaten worden voorgedragen door verenigingen en door begunstigden.106 Het bestuur van het fonds gaat over tot verkiezing van Vo-leden op eigen initiatief van het pensioenfonds of indien dit wordt verzocht door ten minste 1% van de begunstigden of door ten minste 500 begunstigden.107 In de praktijk komt het wel voor dat een bestuur invloed uitoefent op de verkiezingen, bijvoorbeeld door ‘selectiegesprekken’ te houden met kandidaten. Dat is ongepast. Het is niet aan het bestuur om te sturen aan wie het verantwoording aflegt.

De wijze waarop de leden van het Vo worden benoemd is onderdeel van de ‘governance’ waar pensioenfondsen zelf verantwoordelijk voor zijn. De wijze van benoeming van Vo-leden moet worden vastgelegd in de statuten.108 Normen voor de wijze van benoeming zijn te vinden in de Code Pensioenfondsen 2018. De Code Pensioenfondsen 2014 bepaalde dat benoeming moest worden uitgevoerd door belanghebbenden, zo mogelijk door het orgaan zelf, met betrokkenheid van een ander orgaan van het pensioenfonds.109 Een concrete bepaling met betrekking tot de benoeming van Vo-leden bestond niet. De Code Pensioenfondsen 2018 bevat wel een concrete norm: ‘Een lid van het verantwoordingsorgaan wordt benoemd door het bestuur’.110

Voor zover er geen verkiezing plaatsvindt voor de benoeming van Vo-leden, worden de leden benoemd door de verenigingen.111 Deze verenigingen moeten volledige rechtsbevoegdheid bezitten.112 Het statutaire doel van de vereniging moet mede het behartigen van de belangen van haar leden als belanghebbenden bij een pensioenfonds omvatten. Voorbeelden van zulke verenigingen zijn de FNV en CNV.

In beginsel is het bestuur het orgaan dat bevoegd is tot benoeming van Vo-leden, maar onder omstandigheden kan hiervan worden afgeweken. Zoals eerder genoemd is de naleving van de Code Pensioenfondsen 2018 verplicht, maar mag hiervan worden afgeweken onder vermelding van de reden daarvoor in het jaarverslag van het pensioenfonds. Wij menen dat het niet goed in ‘good governance’ van een pensioenfonds past als een bestuur Vo-leden benoemt. Het bestuur legt immers verantwoording af aan het Vo. Benoeming zou moeten plaatsvinden door het orgaan zelf (lees: door het vorige Vo), door de begunstigden (als automatisch gevolg van verkiezing, zonder dat nog enige handeling van een ander orgaan vereist is) of door belanghebbenden. Maar ook bij benoeming door belanghebbenden (veelal: vakbonden) kan men zich de vraag stellen wie zij vertegenwoordigen: de begunstigden of de belanghebbenden?

De wijze waarop de leden van het Vo worden ontslagen is evenals de wijze van benoeming van Vo-leden onderdeel van de ‘governance’ waar pensioenfondsen zelf verantwoordelijk voor zijn. De wijze van ontslag moet worden vastgelegd in de statuten.113

Normen voor de wijze van ontslag zijn te vinden in de Code Pensioenfondsen 2018. De Code Pensioenfondsen 2014 bepaalde dat ontslag moest worden uitgevoerd door belanghebbenden, zo mogelijk door het orgaan zelf, met betrokkenheid van een ander orgaan van het pensioenfonds.114 De Code Pensioenfondsen 2014 kende geen concrete bepaling voor de wijze van ontslag van Vo-leden. De Code Pensioenfondsen 2018 bracht naast de concrete bepaling voor de wijze van benoeming van Vo-leden ook een concrete bepaling voor de wijze van ontslag van Vo-leden: ‘Een lid van het verantwoordingsorgaan wordt ontslagen door het verantwoordingsorgaan zelf’.115 Ook hier verdient aandacht dat van de Code Pensioenfondsen 2018 kan worden afgeweken.

Ontslag van Vo-leden vindt plaats na het horen van het betreffende Vo-lid en de RvT of VC in een paritair model.116 In geval van een omgekeerd gemengd model of een paritair gemengd model vindt ontslag van Vo-leden plaats na het horen van het betreffende lid en de niet-uitvoerende bestuurders. Het benodigde quorum voor het ontslag en de stemverhoudingen worden in de statuten geregeld. Een Vo-lid wordt door het bestuur ontslagen na goedkeuring door de RvT (of VC) of niet-uitvoerende bestuurders als:117

De eerste drie gronden zijn objectief; de laatste grond is subjectief.

Recentelijk zijn er twee zaken geweest waarbij Vo-leden zijn ontslagen en die vraagtekens opriepen. Zij vormden de primaire aanleiding voor het onderzoek voor dit artikel.

Een Vo-lid dat meent op oneigenlijke gronden uit het Vo te zijn ontslagen kan dat ontslag mogelijk op rechtspersonenrechtelijke gronden aanvechten.126 Een dergelijke aanvechting door een ontslagen Vo-lid heeft zich tot op heden nog niet voorgedaan. Voor de aanvechting is van belang dat het ontslagbesluit een besluit van een orgaan van de rechtspersoon is. Besluiten van organen kunnen nietig of vernietigbaar zijn. Een nietig ontslag heeft geen gevolg — het lid is nooit ontslagen; een vernietigd ontslag heeft tot gevolg dat het ontslagen lid met terugwerkende kracht nooit is ontslagen.

Veel van de leden van het Vo zijn tevens werknemer van een (van de) aangesloten werkgever(s). De leden van het Vo worden in hun arbeidsrechtelijke positie beschermd: de werkgever kan de arbeidsovereenkomst met een werknemer die lid is van het Vo niet opzeggen.132 Uitzonderingen bestaan in geval van opzegging gedurende de proeftijd, wegens een dringende reden, indien de werknemer schriftelijk met de opzegging instemt of indien de opzegging geschiedt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van het onderdeel van de onderneming, waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met een lid van een Vo wel via de kantonrechter ontbinden wegens bijvoorbeeld disfunctioneren of een verstoorde arbeidsrelatie.133

Ondanks het opzegverbod kan de kantonrechter een ontbindingsverzoek van de werkgever toch toewijzen als het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben, of er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen.134

Voorts mag een werkgever een lid van een Vo niet benadelen.135 Van benadeling is sprake als een lid op oneigenlijke gronden ontslagen wordt, omdat het eigenlijk gaat om het wegwerken van een lastig lid van het Vo.