Maatman, R.H. (2021), annotatie bij Hof Amsterdam (OK) 5 nov 2020, JOR 2021/120 (AVH Verantwoordingsorgaan)

 R. Maatman[1]

NOOT 1. Een goed begrip van het oordeel van de OK vergt enig inzicht in de wettelijke governanceeisen die gelden voor een pensioenfonds. In mijn noot onder Hof Amsterdam (OK) 6 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:378, «JOR» 2018/95 (Pensioenfonds “Tandtechniek”) heb ik die samengevat. Ik volsta met daarnaar te verwijzen. 2. Net als in “Tandtechniek” gaat het in deze beschikking over een pensioenfonds (AVH) dat in onderdekking verkeert en onvoldoende schaalgrootte heeft om zelfstandig te kunnen voortbestaan. Tandtechniek wilde zijn rechten en verplichtingen overdragen aan Pensioenfonds Zorg & Welzijn; AVH naar Pensioenfonds PGB. In beide gevallen willen de fondsen hun rechten en verplichtingen collectief overdragen ex art. 84 Pw en vervolgens liquideren. Dit stuit op weerstand. 3. In de onderhavige zaak heeft het Verantwoordingsorgaan (“VO”) van AVH ervoor gekozen het besluit tot collectieve waardeoverdracht en liquidatie aan te vechten door uitoefening van het beroepsrecht (art. 217 Pw). Criterium is dat het pensioenfonds bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen (art. 217 lid 5 Pw). Die route had het VO van Tandtechniek ook kunnen volgen, maar dat fonds koos indertijd voor een zwaarder middel: het vroeg de OK een enquête te gelasten (art. 219 Pw). 4. AVH staat er financieel slechter voor dan PGB. Om het verschil in dekkingsgraad te overbruggen, dient AVH de opgebouwde pensioenen voorafgaand aan de overdracht aan PGB te verminderen (“korten”). Het VO verzet zich daartegen. De korting maakt een collectieve waardeoverdracht mogelijk tegen (nagenoeg) gelijke dekkingsgraden (“dekkingsgraadneutraliteit”, zie § 2.13 van de beschikking). Er is in dat geval geen sprake van ongerechtvaardigde kruissubsidiëring. 5. Die kruissubsidiëring is het gevolg van het zogeheten verbod op ringfencing, opgenomen in art. 123 lid 1 Pw. Als het pensioenfonds verscheidene pensioenregelingen uitvoert, vormt het pensioenfonds financieel een geheel. Kruissubsidiëring is een wettelijk verplichte vorm van solidariteit. Een uitzondering geldt voor algemeen pensioenfondsen die in staat zijn tot het vormen van afgescheiden vermogens in zogenoemde collectiviteitkringen. Zie C.J. Groffen, R.H. Maatman & A. Steneker, ‘Ringfencing, afgescheiden vermogen en het APF’, TPV 2017/3, p. 12-20. Collectiviteitkring zonder tussen-s (art. 1 Pw) – maar dat terzijde. 6. Het bestuur van AVH vraagt het VO te adviseren met betrekking tot de voorgenomen collectieve waardeoverdracht (art. 115a lid 3 Pw). Het bestuur wacht het advies van het VO echter niet af en sluit namens AVH een overeenkomst tot collectieve waardeoverdracht met PGB. Daarin is als opschortende voorwaarde opgenomen dat het VO van AVH advies heeft uitgebracht. Een negatief of een voorwaardelijk positief advies behoort niet tot de opschortende voorwaarden. Het uitblijven van een advies heeft volgens die overeenkomst te gelden als een neutraal advies (zie het citaat in § 5.1 van de beschikking). De bewoordingen van deze voorwaarden laten volgens de OK aan AVH “geen ruimte om zelfstandig – dat wil zeggen zonder instemming van PGB – af te zien van de collectieve waardeoverdracht indien de inhoud van het door het verantwoordingsorgaan uit te brengen advies hem daartoe aanleiding zou geven” (§ 3.7 van de beschikking). 1408 Sdu opmaat.sdu.nl 120 «JOR» Jurisprudentie Onderneming en Recht 22-05-2021, afl. 5 Ondernemingsrecht 7. Het wekt geen verbazing dat de OK oordeelt dat “[d]eze gebreken in het medezeggenschapstraject betekenen dat het pensioenfonds bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen” (§ 3.10). Het bestuur wist al wat het VO zou vinden (§ 3.12) en de marsroute van het pensioenfonds stond op voorhand vast, ongeacht het advies van het VO. Dit blijkt ook uit het na de adviesvraag gepubliceerde voornemen van minister Koolmees om tijdelijk te kunnen afwijken van de geldende voorschriften ten aanzien van pensioenkortingen (§ 3.8). Het bestuur van AVH zag daarin geen aanleiding om een nader advies te vragen aan het VO. 8. De OK stelt dat de wettelijke rol van het VO als medezeggenschapsorgaan grote gelijkenis vertoont met die van een ondernemingsraad op grond van art. 25 en 26 WOR. De OK ziet daarin aanleiding de WOR-jurisprudentie toe te passen bij de beoordeling van de zorgvuldigheid van het medezeggenschapstraject (§ 3.6). 9. De onderhavige uitspraak is tevens gepubliceerd in PJ 2021/2, m.nt. Kuiper. Kuiper signaleert dat de rechterlijke toetsingsmaatstaf in art. 217 lid 5 Pw dezelfde is als in art. 26 lid 4 WOR maar wijst ook op belangrijke verschillen: (i) de termijn waarbinnen beroep mogelijk is (VO acht weken, OR een maand) en (ii) de opschorting van de uitvoering van een besluit dat afwijkt van het advies. De opschortingstermijn is volgens art. 26 lid 6 WOR een maand. Die opschorting ontbreekt in de Pensioenwet. Dit stelde AVH in staat om uitvoeringshandelingen te verrichten door een overeenkomst tot collectieve waardeoverdracht te sluiten met PGB (§ 2.13). Mogelijk dacht AVH daarmee een nagenoeg voldongen feit te creëren, vooruitlopend op het advies van het VO. Er is een voorlopige voorziening nodig om te bewerkstelligen dat de uitvoering van een adviesplichtig besluit wordt opgeschort (art. 217 lid 9 Pw). 10. In “Tandtechniek” trok de OK eveneens een vergelijking tussen de bevoegdheden van het VO en de ondernemingsraad als medezeggenschapsorganen. Dat noemde ik toen een blijk van overschatting omdat het VO – anders dan de OR – geen instemmingsrechten heeft. Volgens mij had de wetgever niet de bedoeling om aan het VO zeggenschap toe te kennen. Als er geen zeggenschap is, kan er geen sprake zijn van (mede)zeggenschap, was mijn gedachte, tenzij het pensioenfonds aan het VO statutair “bovenwettelijke” instemmingsrechten toekent (art. 115d Pw). 11. De achtergrond van het ontbreken van zeggenschap – althans wettelijke instemmingsrechten – heeft een lange historie. De idee leefde dat een instemmings- of goedkeuringsrecht de verantwoordelijkheid van het pensioenfondsbestuur op onaanvaardbare wijze zou doorkruisen, vgl. Asser/Lutjens 2019/749 en art. 110 Pw. Tevens verzette de pensioensector en de wetgever zich tegen zeggenschap van de “pariteit” (werkgevers en werknemers) in het bestuur én in een ander orgaan van het pensioenfonds (het VO of zijn “voorgangers” waaronder de deelnemersraad, zie Kamerstukken II 2011/12, 33 182, nr. 2 en art. 6a PSW (oud) en Kamerstukken I 2012/13, 33 182, D, p. 16. 12. Mijn indruk is dat de pensioensector én de wetgever weinig vertrouwen hadden in de mogelijkheid tot wezenlijke beleidsbeïnvloeding door het VO. Debet daaraan is het deskundigheidsniveau van het VO en zijn informatieachterstand. Dat is een reëel probleem, zo is mijn ervaring, en dat klemt temeer als het consultatiedocument Wet toekomst pensioenen wordt omgezet in wetgeving. Dan krijgt het VO nieuwe belangrijke adviesrechten, onder meer met betrekking tot de wijziging van bestaande pensioenen in meer voorwaardelijke rechten (“invaren”). Zie daarover het consultatiedocument Wet toekomst pensioenen, p. 84-85, www.internetconsultatie.nl/ wettoekomstpensioenen. Zie over de spanning tussen verantwoording en (mede)zeggenschap Asser/Lutjens 2019/744. Die klinkt door in hoofdstuk 3 van de Principes voor Goed Pensioenfondsbestuur 2005 (oud) en W.H.C. Witjes, ‘De tussentijdse evaluatie van het medezeggenschapsconvenant: hoe nu verder?’, Pensioen Magazine 2006/8. 13. Uit de parallel tussen Pw en WOR volgt dat medezeggenschap tot uiting kan komen in adviesrechten én instemmingsrechten (WOR) of in uitsluitend adviesrechten (Pw). Medezeggenschap moet worden onderscheiden van het (mede)bepalen van beleid; dat vergt een verdergaande invloed. Dat onderscheid heeft rechtsgevolg: een medebeleidsbepaler wordt getoetst op betrouwbaarheid en geschiktheid; een lid van een medezeggenschapsorgaan niet. Als het pensioenfonds statutair instemmingsrechten toekent aan het VO, hoeft dat niet te betekenen dat de le- opmaat.sdu.nl Sdu 1409 «JOR» 120 Jurisprudentie Onderneming en Recht 22-05-2021, afl. 5 Ondernemingsrecht den van het VO om die reden hebben te gelden als (mede)beleidsbepalers. Daarover wordt in de pensioensector wel anders gedacht, vlg. P.C.E. van Rijsbergen & B. van Tilburg, ‘(On)gelimiteerde goedkeuringsrechten bij pensioenfondsen niet werkbaar’, TPV 2014/43. Zie de reactie daarop van K. Kraaiveld & R.H. Maatman in TPV 2014/52. Ware het anders, dan zou de OR van bijv. een bank of verzekeraar vanwege zijn instemmingsrechten (art. 27 WOR) een (mede)beleidsbepalend orgaan zijn. 14. Terug naar AVH. De gebreken in het medezeggenschapstraject betekenen dat het pensioenfonds bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit van 17 juni 2020 had kunnen komen (§ 3.10). Het bestuur dient alsnog advies te vragen aan het VO over de voorgenomen collectieve waardeoverdracht (§ 3.13) en de OK verbiedt het pensioenfonds handelingen te verrichten ter uitvoering van dat besluit (§ 3.15). 15. Deze procedure kreeg een vervolg in Hof Amsterdam (OK) 23 december 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2993. Eind oktober 2020 hebben AVH en PGB hun overeenkomst tot collectieve waardeoverdracht gewijzigd. Zij namen daarin op dat AVH (i) wijzigingen in de overeenkomst kan voorstellen indien het advies van het VO daartoe aanleiding geeft en (ii) de overeenkomst kan ontbinden indien AVH en PGB over die wijziging geen overeenstemming bereiken. 16. Op 14 december 2020 adviseert het VO negatief. AVH stuurt dit negatieve advies naar DNB. DNB laat op 17 december 2020 weten dat het de collectieve waardeoverdracht van AVH aan PGB niet verbiedt. DNB merkt AVH aan als een kwetsbaar fonds en voorziet dat AVH de pensioenverplichtingen binnen afzienbare tijd moet overdragen aan een andere pensioenuitvoerder. DNB vindt dat het pensioenfondsbestuur voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat PGB de enige realistische optie is. De kwantitatieve onderbouwing die ten grondslag ligt aan het AVH-besluit acht DNB plausibel. Vervolgens besluit AVH op diezelfde datum uitvoering te geven aan de collectieve waardeoverdracht per 1 januari 2021 en liquidatie van het fonds. 17. Het VO vraagt in zijn verzoekschrift van 21 december 2020 aan de OK bij wege van voorlopige voorziening het pensioenfonds te verbieden om uitvoering te geven aan het besluit van 17 december en om “ten gronde” voor recht te verklaren dat het pensioenfonds in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot dat besluit. 18. Op 23 december behandelt de OK het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen. Zij wijst dat verzoek ter zitting af. Het medezeggenschapstraject is niet zodanig gebrekkig verlopen dat daarin grond is gelegen om de voorlopige voorzieningen toe te wijzen. De OK overweegt dat de in oktober gewijzigde overeenkomst de mogelijkheid bood nog af te zien van de collectieve waardeoverdracht waardoor het advies van het VO nog van wezenlijke invloed kon zijn. Het is uiteindelijk aan het bestuur en de raad van toezicht om de aan het besluit tot collectieve waardeoverdracht verbonden voor- en nadelen af te wegen en de OK ziet onvoldoende reden om te oordelen dat het pensioenfonds het besluit niet in redelijkheid heeft kunnen nemen. Daarbij acht de OK onder meer van belang dat niet in geschil is dat AVH als zelfstandig pensioenfonds geen toekomst heeft en dat op afzienbare termijn een collectieve waardeoverdracht moet worden gerealiseerd. De hoop van het VO dat de omstandigheden voor een collectieve waardeoverdracht in de toekomst gunstiger zullen zijn, berust op onzekerheden. De risico’s die gepaard gaan met uitstel van de collectieve waardeoverdracht heeft het bestuur terecht in zijn afweging betrokken, aldus de OK. 19. Er waren in december 2020 nog meer schermutselingen tussen de AVH-organen. Op 3 december “ontsloeg” het pensioenfonds mr. Huijg als advocaat van het VO. Het fonds vond de inbreng van en communicatie met mr. Huijg “storend en vertragend”. Het VO verzette zich tegen dat ontslag in kort geding. Het fonds stelde dat het VO niet-ontvankelijk is omdat het geen procesbevoegdheid heeft. De Haagse voorzieningenrechter oordeelt dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat het VO procesbevoegdheid toekomt uitsluitend ter uitoefening of bescherming van hem krachtens de Pw en de statuten toekomende rechten. Bij een belangrijk besluit als collectieve waardeoverdracht moet het VO aanzienlijke ruimte worden geboden zijn visie op een gedegen wijze te vormen, waarvoor inschakeling van adviseurs geboden kan zijn. Het is niet aan het pensioenfonds om te bepalen hoelang die adviesrelatie duurt. De rechter draait het ontslag terug en mr. Huijg kon zijn werk voortzetten, zie het vonnis van 9 december 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:13158. 1410 Sdu opmaat.sdu.nl 121 «JOR» Jurisprudentie Onderneming en Recht 22-05-2021, afl. 5 Financieel recht 20. Op 11 maart 2021 bericht het FD/Pensioenpro dat het VO zich niet langer verzet tegen de “verhuizing” naar PGB en dat alle juridische procedures zijn beëindigd. De nieuwe opbouw vindt vanaf 1 januari 2021 plaats bij PGB. De in het verleden opgebouwde activa en passiva gaan later dit jaar over naar PGB, waarna AVH zal worden geliquideerd. De werkgeversvoorzitter van het bestuur laat optekenen dat het VO en het bestuur inmiddels “weer op de gebruikelijke, zakelijke wijze met elkaar samenwerken”. 21. De procedures overziend oogt het optreden van AVH zacht gezegd onhandig. Ook in dit opzicht is er gelijkenis met “Tandtechniek”. De uitspraken illustreren dat er pensioenfondsen zijn met ruimte voor verbetering op governancegebied. Dit mag ook de wetgever zich aanrekenen. De inrichting van pensioenfondsen is complex en benoeming en ontslag van de leden van pensioenfondsorganen zijn rommelig geregeld. Elders heb ik gepleit voor wettelijke verduidelijking en vereenvoudiging, zie ‘Pension fund governance: een steen in de vijver’, TPV 2018/25.