In Nederland bouwen circa 5,5 miljoen mensen pensioenaanspraken op in een pensioenfonds. Deelnemers zullen in toenemende mate zelf keuzes moeten maken ten aanzien van hun pensioen. Uit het Pensioenakkoord kan voortvloeien dat een deelnemer zijn voorkeur kenbaar moet maken voor het bestaande of een nieuw pensioencontract. Hij krijgt mogelijk de vraag voorgelegd of hij zijn opgebouwde pensioen (via waardeoverdracht) wil brengen onder het regime van een nieuw pensioencontract.6 Als hij aanspraken opbouwt ‘onder’ een premieovereenkomst, krijgt hij van doen met de Wvp. Er ontstaat een beslisboom:

In werkelijkheid heeft deze beslisboom verdere vertakkingen, want de Wvp biedt nog meer keuzes.

Op grond van de Wvp rusten er op de pensioenuitvoerder zorgplichten. Die kunnen omvatten: informeren, adviseren en wellicht ook waarschuwen, opdat de deelnemer in staat is te bepalen wat goed voor hem is.7 De zorgplicht kan zo ver gaan dat de pensioenuitvoerder de deelnemer moet behoeden voor foute keuzes.8 Naarmate de premieovereenkomst wint aan relevantie, groeit het belang van de beslisboom en de samenhangende zorgplichten. De nakoming daarvan zal plaatsvinden op massaschaal, gegeven het aantal Nederlanders dat keuzes moet maken met het oog op pensioen. Praktisch gesproken is nakoming slechts mogelijk door gebruik te maken van roboadvies. Belangrijke voordelen daarvan zijn het tempo van informatieverwerking, de lage kosten, de 24/7 beschikbaarheid, de systematische en consistente uitvoering en de mogelijkheid tot beheersing van aansprakelijkheidsrisico’s in verband met willekeur of fouten in advisering.9

De pensioendeelnemer heeft behoefte aan integraal financieel advies. Hij zou moeten wensen dat zijn financieel adviseur daarenboven rekening houdt met woonlasten (eigen huis en hypotheek) en eventuele persoonlijke verplichtingen, al dan niet in verband met echtscheiding. Ook zou de adviseur hem inzicht moeten verschaffen in de mogelijkheden om zijn pensioen te repareren of aan te vullen (handelingsperspectief). Denk aan een rekentool waarmee hij de pensioeningangsdata bij verschillende pensioenuitvoerders kan verschuiven en de impact van derdepijlerproducten kan overzien en vergelijken.

Een deugdelijk integraal financieel advies vereist volledige en juiste gegevens. Door verbindingen in de digitale wereld is het voor een adviseur technisch eenvoudig om massadata te verkrijgen. Robots nemen niet alleen feitelijk besluiten maar voeren die soms ook uit. Massadata fungeren als brandstof voor algoritmische besluitvorming. Tegelijk zijn massadata het resultaat van de toepassing van algoritmen; het verzamelen en verwerken van massagegevens brengt nieuwe data voort, die op hun beurt leiden tot betere prestaties en verbetering van algoritmen. De aanbieder van roboadvies moet zorgen dat zijn robot en algoritmen in functie staan van, kort gezegd, eerlijk gedrag: niet manipulatief en niet overheersend (vrijheidbeperkend).10

Het algoritme achter het roboadvies wordt gebouwd op grond van ervaringsfeiten en statistische gegevens. De programmatuur kan fouten bevatten. Het lerend vermogen van het algoritme kan tekortschieten. Als de werkelijkheid anders is dan werd verwacht en het algoritme daarmee geen rekening houdt, zal het roboadvies gebrekkig zijn. Dit kan een grote impact hebben als het roboadvies is gericht tot een bestand van pensioendeelnemers. Degene die schade lijdt, zal op zoek gaan naar een zondebok.

Tjong Tjin Tai laat zien dat ons aansprakelijkheidsrecht is toegerust om aansprakelijkheid voor robots en algoritmen te reguleren. Hij wijst op de zorgplicht in het kader van gevaarzetting: men is aansprakelijk voor het realiseren van risico’s die men onrechtmatig in het leven heeft geroepen. Degene die een algoritme de wereld in stuurt, schept risico’s. Het in het verkeer brengen van een robot of het doen gebruiken van een algoritme kan onrechtmatig zijn als de gebruiker geen toereikende voorzorgsmaatregelen heeft getroffen. Tjong Tjin Tai onderbouwt dat risicoaansprakelijkheid op de loer ligt. Toegepast op een roboadvies betekent dit dat de aanbieder in beginsel aansprakelijk is als het algoritme een advies genereert dat buiten het spectrum valt van de mogelijke vooraf ingeschatte uitkomsten. De vraag zal zijn of een bekwaam, professioneel maatmens tot hetzelfde advies zou zijn gekomen.

Het pensioenfonds dat gebruik maakt van roboadvies, moet rekening houden met juridische procedures over aansprakelijkheid, gedoe over de mate van voorzienbaarheid van negatieve ontwikkelingen en de kwaliteit van de beheerste en integere bedrijfsvoering van het pensioenfonds, waaronder het productontwikkelingsproces. Dit is nu reeds een reëel risico. De AFM bepleit in haar wetgevingsbrief 2019 om pensioenfondsen die premieovereenkomsten aanbieden, te onderwerpen aan productontwikkelingseisen.16 Zij onderzocht premieovereenkomsten met vaste en variabele uitkeringen en de correctheid, duidelijkheid en evenwichtigheid van informatie daarover.

De AFM signaleert dat premieovereenkomsten gepaard kunnen gaan met complexe belangrijke keuzes voor de deelnemers, waaronder het besluit om al dan niet te kiezen voor een variabele pensioenuitkering na pensionering (doorbeleggen). Dergelijke pensioenproducten zouden het resultaat moeten zijn van een productontwikkelingsproces dat waarborgen bevat voor de totstandkoming van een pensioenproduct dat kostenefficiënt, nuttig, veilig en begrijpelijk is (knvb-criteria), rekening houdend met de belangen van de deelnemer. De AFM pleit voor wetswijziging zodat deze Wft-eisen ook gelden voor pensioenfondsen. De regering heeft toegezegd dit verzoek te verkennen.17

Ongeacht of de regering hieraan gevolg geeft, kunnen bestaande Wft-eisen doorwerken in de zorgplichten die het pensioenfonds op grond van het burgerlijk recht moet nakomen. Die zorgplichten kunnen verder gaan dan de publiekrechtelijke verplichtingen.18 Het pensioenfonds is verplicht te handelen als een goed opdrachtnemer en met inachtneming van eisen van redelijkheid en billijkheid die bij de uitvoering van de pensioenovereenkomst van toepassing zijn. De rechter kan oordelen dat die civielrechtelijke verplichtingen vergen dat het fonds een betrouwbaar informatieproces inricht – het collecteren en analyseren van financiële gegevens – teneinde de deelnemers te voorzien van op maat gesneden informatie en adviezen, ongeacht de vraag of de wetgever die verplichting heeft neergelegd in de pensioenwetgeving.19

Als het pensioenfonds zijn rol als datafiduciaris en aanbieder van roboadvies niet goed vervult, loopt het aansprakelijkheidsrisico’s. Denkbaar is dat de rechter de totstandkoming van foutieve informatie of adviezen aan het pensioenfonds toerekent en deze voor eventuele schade aansprakelijk acht. Relevant is of een pensioenfonds gebonden is aan door hem verstrekte feitelijke informatie – een kwestie die regelmatig aan de orde is in de jurisprudentie. Tot op heden geeft de rechter voorrang aan het pensioenreglement, als die informatie daarmee strijdig is.20

De totstandkoming van een ‘integraal’ advies vereist veel informatie en deskundigheid. Is het pensioenfonds de aangewezen figuur om als datafiduciaris de deelnemer te helpen bij zijn financiële planning? Of zou het zich moeten beperken tot het verstrekken van ‘feitelijke’ informatie en hoort de adviestaak bij een financiëledienstverlener als bedoeld in art. 1 Wft? Die taakverdeling heeft ook gevolgen voor de discussie over de taakafbakening.21

Het pensioenfonds zou terughoudend moeten zijn in het ontwikkelen en verstrekken van integraal advies als het de daarmee gepaard gaande aansprakelijkheidsrisico’s niet kan beheersen. Die taak behoort niet zonder meer tot zijn kernactiviteiten (vermogensbeheer, pensioenadministratie en informatieverschaffing over de opgebouwde aanspraken en rechten). Advisering staat op gespannen voet met de eis dat een pensioenfonds wegblijft van nevenactiviteiten. De wetgever zou dat kunnen vastleggen bij of krachtens art. 116 PW.22 Juridische procedures rond zorgplichten, beleggingsverzekeringen en mkb-derivaten leren ons dat deze decennialang beslag kunnen leggen op mensen en middelen. De daarmee gepaard gaande onzekerheid ondergraaft het vertrouwen. Een bijkomende reden is dat een pensioenfonds, anders dan bijvoorbeeld banken en verzekeraars, geen eigen vermogen heeft om eventuele aansprakelijkheid te dekken.23 Elke schadevergoeding die een pensioenfonds betaalt aan deelnemers, is een sigaar uit eigen doos: zij komt ten laste van het vermogen dat in economische zin toebehoort aan het collectief van pensioendeelnemers.

Risicobeheersing is mogelijk door uitsluitend feitelijke roboinformatie te verstrekken en weg te blijven van adviezen waarin de bijzondere financiële omstandigheden van een individu zijn verdisconteerd. Dat doet echter afbreuk aan de waarde van de dienstverlening en is strijdig met het uitgangspunt dat de deelnemer integraal advies behoeft. Een effectieve beheersingsmaatregel is de inzet van het algemeen pensioenfonds (APF). Het APF heeft een wettelijk verplicht weerstandsvermogen dat kan dienen tot verhaal van aansprakelijkheidsvorderingen. Het pensioenvermogen dat is ondergebracht in afgescheiden vermogens (collectiviteitkringen) blijft daarmee buiten schot.

Dit weerstandsvermogen is echter beperkt van omvang en zal mogelijk onvoldoende verhaal bieden. Mogelijk kan de wetgever die zorgplicht inperken, zodat voor iedereen duidelijk is hoever de zorgplichten en de aansprakelijkheid van het pensioenfonds reiken. De wetgever zal in dat geval tevens moeten vastleggen dat er geen plaats is voor een verdergaande zorgplicht op grond van het burgerlijk recht, zodat dit risico is ‘dichtgetimmerd’ voor het geval een deelnemer zich zou beroepen op niet-naleving van eisen van goed opdrachtnemerschap, eisen van redelijkheid en billijkheid of onrechtmatige daad.24

Als een pensioenfonds deze adviestaak tot zijn kernactiviteiten rekent (of moet rekenen), kan de gedachte opkomen om de uitvoering daarvan uit te besteden aan een pensioenuitvoeringsorganisatie (PUO), zoals APG, PGGM of MN. In combinatie met een disclaimer van het fonds zal de uitvoering door de PUO enige bescherming bieden aan het fondsvermogen, maar als risicobeheersingsmaatregel schiet ze tekort. Als we aannemen dat adviseren behoort tot de eigen taken van het pensioenfonds, zal uitbesteding aan een PUO het pensioenfonds niet ontslaan van zijn verantwoordelijkheid en verplichtingen ten opzichte van zijn deelnemers. Als de deelnemer een foutief advies krijgt van de PUO, kan hij het pensioenfonds daarop aanspreken.25

Een wettelijke aansprakelijkheidsbeperking heeft iets gekunstelds en leidt tot onbevredigende uitkomsten. De deelnemer die een fout advies krijgt, daarnaar handelt en schade lijdt, behoort niet met lege handen te staan. Denkbaar is dat de zorgplicht wordt gesepareerd van de taken van het pensioenfonds en wordt ondergebracht bij een onderneming. Die kan als datafiduciaris alle relevante informatie verkrijgen omtrent iemands persoonlijke financiële situatie en op grond daarvan adviseren tegen een financiële vergoeding. Bedoelde informatie is uiteraard alleen beschikbaar voor zover de pensioendeelnemer daarin toestemt.26 Het ligt voor de hand om die onderneming de status te verlenen van een financiëledienstverlener onder de Wft.27

Reeds in 2005 zagen wij een pleidooi voor een fiduciaire (!) instelling die werkt in het verlengde van pensioenfondsen. De primaire taak van die instelling zou zijn de rol van ‘integrator’ te vervullen. Zij zou consumenten op geïndividualiseerde basis moeten informeren en adviseren bij het maken van keuzes ten aanzien van pensioenen, inkomensverzekeringen, arbeidsongeschiktheidsvoorzieningen en derdepijlerproducten. De fiduciaire instelling zou moeten voldoen aan eisen van deskundigheid en betrouwbaarheid en moeten handelen in het belang van de cliënt. Zij zou de consument inzage moeten bieden in zijn toekomstig besteedbaar inkomen in diverse scenario’s en in de resultaten en kosten van producten die hij aanschaft om gebreken te repareren.28

De parallellen zijn opmerkelijk. Het grote verschil is dat het thans zoveel makkelijker is om de daarvoor vereiste infrastructuur technisch tot stand te brengen. De datafiduciaris kan over veel meer data beschikken dan de fiduciaire instelling anno 2005 en is bovendien in staat tot zelfontwikkeling (machine learning). Dit komt de kwaliteit van het advies ten goede, maar de afhankelijkheid en de misbruikrisico’s nemen navenant toe.

Het pensioen behoort tot de meest waardevolle vermogensbestanddelen van vele Nederlanders. Door de uitvoering van het Pensioenakkoord zal het belang van de premieovereenkomst toenemen. Het gevolg zal zijn dat de deelnemer keuzes krijgt voorgelegd die grote gevolgen hebben voor zijn pensioen. Hij kan die verantwoordelijkheid slechts nemen (en dragen) als hij kan beschikken over goede informatie en adviezen. Die vereisen dat er partijen opstaan die inzicht verkrijgen in volledige en juiste financiële gegevens van een deelnemer en die hem op grond daarvan adviseren. Daarbij wordt de inzet van robots en algoritmen belangrijker, gelet op de grootschalige behoefte aan financiële informatie en financieel advies.

Verbindingen met cloud service providers en zelflerende algoritmen maken de verzamelde gegevens temeer waardevol én privacygevoelig. Dat kan leiden tot oneigenlijk gebruik, waardoor er behoefte is aan normering. De toepassing van trustrechtrechtelijke principes kan helpen. De dataverkrijger en adviseur kunnen wij aanduiden als een datafiduciaris of informatiebeheerder. Hij heeft de macht om die data te gebruiken als gevolg waarvan zijn cliënt wordt geraakt in zijn belang. De datafiduciaris zal zich moeten houden aan loyaliteits- en zorgvuldigheidsverplichtingen.

Het verstrekken van financieel roboadvies en de toepassing van algoritmen gaan gepaard met aansprakelijkheidsrisico’s. Die activiteit past niet goed bij een pensioenfonds. Adviseren behoort niet tot zijn taken en de financiële risico’s komen ten laste van het collectief van deelnemers en pensioengerechtigden. Hun pensioenen behoren niet aan dat risico te worden blootgesteld. Dat risico kan worden beperkt door te werken met een algemeen pensioenfonds. Uitbesteding aan een PUO biedt slechts beperkt soelaas, áls wij deze activiteit beschouwen als een eigen taak van het pensioenfonds. We zouden moeten onderzoeken of de rol van datafiduciaris en adviseur kan worden toebedeeld aan een voor dat doel werkzame onderneming die deze tegen betaling vervult. Die taken lijken goed te passen bij een financiëledienstverlener.