Maatman, R.H. (2020), Pensioenfondsen en zorgplichten: uitdijen of indammen?, in: Busch e.a. (red), Zorgplicht in de financiële sector, Serie Onderneming en Recht dl 122, Deventer Kluwer 2020.

R.H. Maatman[1]
1.1 Inleiding
Pensioen behoort tot de belangrijkste vermogensbestanddelen van
Nederlandse burgers, samen met het eigen huis en de hypotheek. Pensioen
werd door Docters van Leeuwen ooit aangeduid als het belangrijkste fi nanciële
product: “vrijwel iedere Nederlander heeft het, legt er maandelijks een
fors bedrag voor opzij en zal er na zijn pensionering tot zijn dood van afhankelijk
zijn om in zijn levensonderhoud te voorzien.”2 Ultimo 2019 was er in
Nederland circa EUR 1500 mld pensioenvermogen bijeengebracht in pensioenfondsen.
3 Ik schat dat daarnaast circa EUR 300 mld pensioenvermogen
is ondergebracht bij verzekeraars en premiepensioeninstellingen.4 Ons
pensioenvermogen is uitgegroeid tot een luxeprobleem.5 Keuzes in verband
1 Prof. mr. R.H. (René) Maatman is hoogleraar vermogensbeheer en pensioenvraagstukken
aan het Instituut voor Financieel Recht (IFR), onderdeel van het
Onderzoekcentrum voor Onderneming & Recht (OO&R), Radboud Universiteit
Nijmegen, en partner bij De Brauw Blackstone Westbroek.
2 Docters van Leeuwen (toenmalig voorzitter van de AFM) in een toespraak op
10 november 2005 t.g.v. het jaarcongres van Stichting OPF (één van de fusiepartners
van de Pensioenfederatie). Ik vermoed dat Docters daarmee ook wilde beklemtonen
dat het een fi nancieel product is, en dat de AFM dus een toezichthoudende rol
heeft te vervullen. Vgl. R.H. Maatman, “Het belangrijkste fi nanciële product”, oratie
2006, O&R dl 35, Deventer: Kluwer 2006.
3 Website DNB Tabel 8.8 Financiële positie van pensioenfondsen (kwartaal),
12 december 2019. Volgens het DNB-nieuwsbericht van 29 april 2020 is het vermogen
aan het einde van Q1 2020 met EUR 111 mld gedaald tot EUR 1.449 mld. De
pensioenverplichtingen stegen met EUR 118 mld naar EUR 1.618 mld.
4 Vgl. Bijlage bij Kamerstukken II 2019/20, 32043, nr. 501 (Evaluatie Wet verbeterde
Premieregeling) p. 12. Exacte cijfers ten aanzien van verzekeraars zijn moeilijk te
achterhalen.
5 Op 27 februari 2015 schreef Bouwman in Het Financieele Dagblad over ons pensioenstelsel
dat Nederland gevaarlijk illiquide maakt: “Ons bronzen pensioenstelsel
zorgt voor een fi nancieel keurslijf voor jongeren, een laag besteedbaar inkomen
voor werknemers, een onevenwichtige betalingsbalans, een enorm fi nancieringsgat
voor banken en suboptimale beleggingen. Bovendien komt door de accumulatie
van kapitaal bij pensioenfondsen de groei van de Nederlandse economie op
lange termijn in gevaar.” Dit citaat is nog steeds actueel.
142
R.H. Maatman
met pensioenen hebben ingrijpende gevolgen voor onze levenstandaard. In
deze bijdrage ga ik op de betekenis van zorgplichten in verband met pensioenen,
op het onderscheid tussen keuzevrijheid en paternalisme, fi duciaire
verplichtingen (loyaliteit en zorgvuldigheid) en zorgplichten (§1.3 t/m 1.5).
Uit wetgeving, jurisprudentie, opvattingen van toezichthouders en politici
blijkt dat sprake is van uitdijende zorgplichten voor pensioenfondsen (§1.6
t/m 1.8). In §1.9 zal blijken dat het Pensioenakkoord een hefboom is onder
die ontwikkeling: pensioen moet persoonlijker worden en meer keuzes bevatten.
Ik meen dat wij informatie en advies in verband met pensioenen
moeten plaatsen in het bredere perspectief van de begeleiding van burgers
in hun fi nanciële planning. Ik zal dat toelichten in §1.10. Pensioenfondsen
zijn mogelijk niet de meest gerede partijen om die begeleiding op zich te
nemen. Het verdient overweging om bepaalde zorgplichten, waaronder in
ieder geval advisering, te verleggen van pensioenfondsen naar fi nanciëledienstverleners,
waaronder ook pensioenuitvoeringsorganisaties (PUO’s).
Zie daarover §1.11. Hierbij spelen privacy-aspecten een belangrijke rol
(§1.12). Het pensioenfonds zal moet beoordelen of het nieuwe zorgplichten
aanvaardt en kan nakomen: art. 102a Pw is in dit verband een sleutelbepaling,
zie §1.13. Ik sluit af met een samenvatting en enkele kernboodschappen
(§1.14).
1.2 Terminologie
In deze bijdrage maak ik onderscheid tussen pensioenaanspraken (opbouwfase)
en pensioenrechten (uitkeringsfase), overeenkomstig de defi -
nities in art. 1 Pensioenwet. Als ik het woord ‘pensioenen’ gebruik, bedoel
ik pensioenaanspraken én pensioenrechten tezamen. Met pensioenaanspraken
en pensioenrechten correspondeert het wettelijk onderscheid tussen
aanspraak- en pensioengerechtigden. Tot de aanspraakgerechtigden
behoren de deelnemers (zij die thans aanspraken opbouwen) en de ‘slapers’
(zij die aanspraken hebben opgebouwd maar thans geen aanspraken
opbouwen, noch pensioen genieten). Voor de leesbaarheid zal ik de
aanspraakgerechtigden en pensioengerechtigden tezamen ook aanduiden
als ‘begunstigden’ of ‘pensioendeelnemers’. Met ‘belanghebbenden’ (in
de context van de evenwichtige belangenafweging als bedoeld in art. 105
Pw) bedoel ik de begunstigden én de werkgever(s) tezamen. Onder sociale
partners versta ik de (organisaties van) werkgever(s) en organisaties van
werknemers. Een pensioenuitvoerder is een pensioenfonds, verzekeraar
of een premiepensioeninstelling. Onder een PUO versta ik een dienstverlener
die een of meer kerntaken van een pensioenfonds (pensioenbeheer,
143
Pensioenfondsen en zorgplichten: uitdijen of indammen?
vermogensbeheer, informatieverstrekking) uitvoert en (veelal) bijdraagt
aan de beleidsontwikkeling van het pensioenfonds. Denk aan partijen zoals
APG, PGGM, MN, AZL en Achmea.
1.3 Pensioeninformatie is tijdig, duidelijk, correct en evenwichtig (48
Pw)
De gevolgen van de Wet pensioencommunicatie heb ik onderschat.6 Waar
ik aanvankelijk dacht dat deze wet een codifi catie was van geldende regels
en praktijken, zie ik nu dat de gevolgen veel ingrijpender zijn. Dat komt
mede door de totstandkoming van het Pensioenakkoord – de daarin uitgesproken
wens om het pensioen “persoonlijker en transparanter” te maken,
met meer ruimte voor persoonlijke keuzes.7 Pensioencommunicatie
moet bewerkstelligen dat de pensioendeelnemer weet hoeveel pensioen
hij kan verwachten, kan nagaan of dat voldoende is en zich bewust is van
de risico’s van de pensioenvoorziening. Hierdoor moet de deelnemer ook
gaan zien welke keuzemogelijkheden hij heeft. De wetgever duidt dit aan
als handelingsperspectief: wat kan de deelnemer doen als hij inzicht heeft
verkregen?8 Indien het pensioen, als uitvloeisel van het Pensioenakkoord,
volatiel (of variabel) wordt en in zoverre meer ‘onberekenbaar’, neemt het
belang van goede pensioenvoorlichting toe.9 Dit geldt evenzeer voor het
relatieve gewicht van de AFM (ten opzichte van DNB) als pensioentoezichthouder,
maar dat terzijde. De Wet pensioencommunicatie legt de lat
hoog voor de pensioenuitvoerder. Hij moet de deelnemer helpen: “[De]
pensioenuitvoerder bevordert dat de informatie inzicht geeft in de keuzemogelijkheden
die er zijn in de pensioenregeling. Pensioenuitvoerders
dienen zo veel mogelijk inzicht te geven in de gevolgen voor het pensioen
van ten minste de volgende keuzes: eerder stoppen met werken, langer
doorwerken, deeltijdpensioen, hoog/laagconstructie (eerste jaren hoger
en later lager pensioen), uitruil van partnerpensioen voor ouderdomspensioen
en omgekeerd en waardeoverdracht bij verandering van baan. (…)
Bovendien gelden deze normen [informatie behoort tijdig, correct, duidelijk
en evenwichtig te zijn, RHM] nu voor alle informatie die verstrekt of
6 Staatsblad 2015, 193.
7 Kamerstukken II 2018/19, 32043, nr. 457, p. 5, 7, 18; SER-Advies 19/05, Naar een
nieuw pensioenstelsel, p. 4, 8, 14, 20, 22.
8 Kamerstukken II 2013/14, 34008, nr. 3, p. 1-2.
9 De mate van beweeglijkheid – volatiliteit – in uitkomsten is in de kern synoniem
aan beleggingsrisico.
144
R.H. Maatman
beschikbaar wordt gesteld, ook de niet-wettelijk verplichte informatie.”10
Later rees de vraag hoe ‘correct’ moet worden geïnterpreteerd. De regering
antwoordde dat de wettelijke norm ‘correct’ een resultaatverplichting
is.11 Dat antwoord heeft potentieel verstrekkende consequenties.12 Ik kom
daarop terug in §1.6.
1.4 Waar praten we over bij zorgplichten en pensioen?
Het gaat om informeren, onderzoeken en adviseren van pensioendeelnemers.
13 Denkbaar is dat adviseren mede een plicht tot waarschuwen
omvat of gaat omvatten.14 De pensioenuitvoerder moet tijdig, duidelijk,
correct en evenwichtig informeren (art. 48 Pw).15 Die norm geldt bij elk
type pensioenregeling (uitkerings-, kapitaal- of premieovereenkomst).16
Zorgplichten vereisen dat de pensioenuitvoerder onderzoekt en adviseert,
speciaal bij de begeleiding van keuzes die voortvloeien uit de Wet verbeterde
premieregeling.17 Zo krijgt de deelnemer aan elke premieregeling
de keuze voorgelegd of hij in de uitkeringsfase een vaste of een variabele
uitkering wenst. Als hij kiest voor een variabele uitkering, dient de pensioenuitvoerder
de risicobereidheid van de deelnemer te onderzoeken en
10 Kamerstukken II 2013/14, 34008, nr. 3, p. 5.
11 Kamerstukken II 2014/15, 34008, nr. 6, p. 4.
12 FD/Pensioenpro 20 februari 2020: ‘Rap minder fouten als die gevolgen hebben
voor bestuurders’, aldus kamerlid Omtzigt.
13 Art. 52 lid 3 en 4 Pw.
14 Interessant is de parallel met HR (A-G) 15 mei 2020, ECLI:NL:PHR:2020:486. A-G
Niessen meent dat van medewerkers van de Belastingdienst kan worden verwacht
dat zij ernaar streven om belastingplichtigen die onnodig en onbewust handelingen
verrichten die voor hen onbedoelde en onverwachte substantiële fi nanciële
nadelen brengen, daarop te attenderen. De belastingrechter kan hierop toezicht
houden door marginaal te toetsen of de inspecteur aan zijn zorgplicht heeft voldaan.
De A-G geeft de Hoge Raad in overweging ‘ten overvloede’ op deze materie
in te gaan.
15 Vgl. Kamerstukken II 2013/14, 34 008, nr. 3, p. 5: “Om te benadrukken dat de informatie
die de deelnemer ontvangt correct moet zijn, wordt voorgesteld deze norm
toe te voegen. Bij een beoordeling over of de informatie correct is, is het in ieder
geval van belang dat de informatie inhoudelijk juist is en er geen tegenstrijdigheden
in de informatie zitten, zowel binnen een document als tussen verschillende
informatiedragers. Zo moet de informatie die de deelnemer van zijn pensioenuitvoerder
ontvangt consistent zijn met de pensioenovereenkomst (tussen werkgever
en werknemer) en met het pensioenreglement (tussen pensioenuitvoerder en
deelnemer).”
16 Artikel 10 Pw.
17 Wet van 23 juni 2016 tot wijziging van de Pensioenwet, de Wet verplichte beroepspensioenregeling
en de Wet op de loonbelasting 1964 in verband met verbetering
van premieregelingen (Wet verbeterde premieregeling), Stb. 2016, 248.
145
Pensioenfondsen en zorgplichten: uitdijen of indammen?
eventueel het door de deelnemer gewenste mechanisme dat de toedeling
van beleggingsresultaten bepaalt. Indien de pensioenuitvoerder de door
de deelnemer gewenste vaste of variabele uitkeringen niet uitvoert, zal hij
de deelnemer moeten wijzen op het shoprecht; de mogelijkheid om de opgebouwde
waarde over te dragen aan een pensioenuitvoerder die de gewenste
uitkeringsvariant wél uitvoert. Als de deelnemer de verantwoordelijkheid
voor de beleggingen overneemt, dient de pensioenuitvoerder
hem te adviseren over de spreiding van de beleggingen, die spreiding jaarlijks
te onderzoeken en hem daarover te informeren.18
Het blijft niet bij deze in de Pw genoemde zorgplichten. De pensioenuitvoerder
zal rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de in de Wft
geregelde zorgplichten van toepassing zijn. Dat ligt voor de hand als de
pensioenuitvoerder een verzekeraar of ppi is, want zij hebben een vergunning
onder de Wft. Die normen krijgen echter ook een weerslag op pensioenfondsen.
Uit het burgerlijk recht kunnen verdergaande (zorg)plichten
voortvloeien dan die welke zijn bepaald in de Wft of Pw. Dit is staande jurisprudentie
sinds het arrest De Treek - Dexia.19 Denkbaar is dat de wetgever
ruimte laat voor aanvullende informatieverplichtingen op grond van
eisen van redelijkheid en billijkheid. In de zaak Aegon/Woekerpolis.nl
spreekt de rechtbank over een met de zorgplicht samenhangende waarschuwingsplicht:
“Uit de bijzondere zorgplicht vloeit voort dat Aegon informatie
moet verstrekken over de aard en kenmerkende eigenschappen
van de voorbeeldproducten, om de verzekeringnemer, die niet beschikt
over de bij Aegon aanwezige professionaliteit en deskundigheid, in staat
te stellen weloverwogen te kiezen welke beleggingsverzekering het beste
bij zijn behoeften past. Als bijzonder deskundig te achten aanbieder van
beleggingsverzekeringen rust op Aegon de verplichting om zich de belangen
de verzekeringnemers aan te trekken door – indien aan de orde –
indringend te waarschuwen voor de aan dit product verbonden specifi
eke risico’s. Deze waarschuwingsplicht dient ertoe de verzekeringnemer
18 Art. 52 lid 3 en 4 Pw.
19 Zie HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, r.o. 4.11.5 (De Treek/Dexia inz.
Effectenlease); HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, r.o. 4.2.5 (Overkreditering);
HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, r.o. 3.4.2 (Overkreditering).
146
R.H. Maatman
onmiskenbaar duidelijk te maken dat de betreffende overeenkomst tot gevolg
kan hebben dat dat specifi eke risico zich openbaart.”20
Tot slot noem ik een zeer specifi eke zorgplicht die zich aandient in verband
met de uitwerking van het Pensioenakkoord. Dit betreft de vraag
aan de pensioendeelnemer of hij wil ‘meedoen’ aan een ander pensioencontract.
Mogelijk zal hem worden gevraagd in te stemmen met een wijziging
van zijn pensioenregeling (voor wat betreft de toekomstige opbouw)
of een wijziging van de bestaande opbouw – de vraag of hij die onder
het regime van het nieuwe pensioencontract wil brengen. Wijziging van
opgebouwde pensioenen moet naar huidig recht plaatsvinden door een
collectieve waardeoverdracht als bedoeld in art. 83 Pw, waartegen de deelnemer
desgewenst bezwaar kan maken. Als hij bezwaar maakt, blijft zijn
bestaande opbouw ongewijzigd. Een deelnemer zou onwetend – of lichtvaardig
– kunnen denken dat hij houdt wat hij heeft als hij bezwaar maakt,
maar dan vergist hij zich. Zijn pensioenresultaat is voor een aanzienlijk
deel afhankelijk van de keuzes die andere pensioendeelnemers maken.
Als anderen in meerderheid instemmen, blijft de bezwaarmaker achter in
een fonds dat genoodzaakt is een behoudend beleggingsbeleid te voeren,
bijvoorbeeld omdat het fonds in omvang sterk afneemt of vergrijst. Het
beoogde behoud van ongewijzigde aanspraken of rechten kan dus in de
praktijk leiden tot forse tegenvallers. Daar zal de deelnemer of pensioengerechtigde
over geïnformeerd moeten zijn, als hij kiest.
1.5 Fiduciaire plicht of zorgplicht?
Het onderscheid tussen zorgplichten en fi duciaire verplichtingen wil ik
benadrukken, in de hoop dat deze normen hun onderscheidende kracht
behouden. Verwarring ligt op de loer als het gaat om fi duciaire verplichtingen
en zorgplichten, ook omdat fi duciaire verplichtingen uiteenvallen
20 Rb Den Haag, 28-06-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7072, r.o. 2.93. De rechtbank verwijst
naar een arrest van het HvJ: “(…) Richtlijn (…) moet aldus worden uitgelegd
dat het niet eraan in de weg staat dat een verzekeraar op grond van algemene
beginselen van intern recht, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde ‘open
en/of ongeschreven regels’ gehouden is de verzekeringnemer bepaalde informatie
te verstrekken in aanvulling op die vermeld in bijlage 11 bij die richtlijn, mits
– het is aan de verwijzende rechtelijke instantie om dit te verifi ëren – de verlangde
informatie duidelijk en nauwkeurig is en noodzakelijk voor een goed begrip door
de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis en zij
voldoende rechtszekerheid waarborgt” (Hof van Justitie 29 april 2015 in JOR
2015/172, m.nt. Lieverse).
147
Pensioenfondsen en zorgplichten: uitdijen of indammen?
in loyaliteits- en zorgvuldigheidsverplichtingen – en zorgplichten en zorgvuldigheidsverplichtingen
zo dicht bij elkaar liggen.21 Om te kunnen bepalen
of zorgplichten of fi duciaire plichten van toepassing zijn, moet worden
bepaald wie er handelt voor wiens rekening.
1.5.1 Fiduciaire verplichtingen
Deze vinden hun grondslag in een fi duciaire rechtsverhouding; als er een
scheiding is tussen juridische macht en economisch belang. Wanneer het
handelen van de een, een ander economisch (fi nancieel) in zijn belangen treft.
De Romeinsrechtelijke fi ducia cum amico is een voorbeeld daarvan, evenals
een trust of truehand en (naar Nederlands recht) middellijke vertegenwoordiging
en lastgeving (handelen op eigen naam doch voor rekening van een
ander). Bij het in Nederland tot nu toe gebruikelijke pensioencontract (een
uitkeringsovereenkomst – defi ned benefi t) belegt het pensioenfonds op eigen
naam (en is juridische eigenaar van c.q. gerechtigd tot de beleggingen) maar
de beleggingsresultaten zijn in economische zin voor rekening van de aanspraak-
en pensioengerechtigden. De relatie tussen het pensioenfonds en
de pensioendeelnemers heeft alle kenmerken van een trustverhouding. Die
kenmerken sluiten aan bij de uitvoering van een uitkeringsovereenkomst
in traditionele zin. Daarmee bedoel ik een pensioenvoorziening waar de
pensioendeelnemer geen omkijken naar had; hij werd ‘ontzorgd’ door het
pensioenfonds. In die lijn van denken is het ‘logisch’ dat het pensioenfonds
als fi duciair eigenaar gebonden is aan de hoogste zorgvuldigheidsnormen,
te vergelijken met die van een pater familias of goed huisvader.22 Dit denken
zien wij sinds 2004 terug in EU Pensioenrichtlijn. Het pensioenfonds dient
21 Vgl. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Van zorgvuldigheid naar zorgplicht: een eeuw maatschappelijke
zorgvuldigheid, RM Themis 2019/1. Hij schrijft over de wisselwerking
tussen zorgvuldigheid, zorgplicht en hetgeen volgens ongeschreven recht in
het maatschappelijk verkeer betaamt. Zorgplicht kan mede betekenen een positieve
verplichting om andermans belangen te beschermen tegen inbreuk door derden
of zelfs om deze belangen te bevorderen. Deze ‘positieve’ betekenis zien wij in
het fi nanciële recht. Zorgvuldigheid (in een onrechtmatige daad-context) behelst
veeleer een verplichting tot ‘onthouding’, om het eigen gedrag mede te moeten
laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.
22 Vgl. de parallel met de fi ducia in het Romeinse recht, waarover R.H. Maatman, Het
pensioenfonds als vermogensbeheerder, diss. 2004, Serie O&R dl 27, §3.3. Opmerkelijk
is dat de Code Pensioenfondsen (2017) in 1.1. van het pensioenfondsbestuur vraagt
te handelen als een ‘goed huisvader’. Dat is juridisch niet helemaal zuiver omdat
daarmee het bestuur en de rechtspersoon worden vereenzelvigd (hetgeen bij een
stichting vaker gebeurt, maar dat terzijde). Het pensioenfonds is de fi duciair eigenaar
en is onderworpen aan de prudent person-regel (art. 135 Pw). Het bestuur
moet ervoor zorgen dat het pensioenfonds zijn fi duciaire verplichtingen (als een
goed huisvader) nakomt. Zie ook R.H. Maatman, t.a.p. §7.8.
148
R.H. Maatman
een beleggingsbeleid te voeren dat in overeenstemming is met een norm die
aan het Anglo-amerikaanse trustrecht is ontleend: de prudent person-regel,
de gender-neutrale vorm van de prudent man-rule. De daaruit voorvloeiende
verplichtingen kunnen worden gerangschikt onder het loyaliteitsbeginsel
(dit is een absolute norm: het pensioenfonds moet altijd handelen
in het beste belang van de begunstigden) en het zorgvuldigheidsbeginsel
(een relatieve norm: het pensioenfonds moet handelen zoals – kort gezegd
– een maatmens betaamt).23 Uit deze leidende beginselen vloeien subnormen
voort. Bij het zorgvuldigheidsbeginsel kunnen wij denken aan het diversifi
catie-vereiste en de noodzaak gepaste zorgvuldigheid (due diligence)
te betrachten bij de samenstelling en selectie van beleggingen. Procedurele
eisen zijn belangrijk: de inrichting van een zorgvuldig beleggingsproces, de
totale portefeuille-toets (een belegging moet niet geïsoleerd worden beoordeeld
op haar zorgvuldigheid maar als onderdeel van een portefeuille) en
de beoordeling van de zorgvuldigheid van een belegging ex ante – en niet
op grond van het ex post beleggingsresultaat. Vanuit deze procedurele invalshoek
liggen de eisen aan een beheerste en integere bedrijfsvoering in het
verlengde van de prudent person-regel.
1.5.2 Fiduciaire verplichtingen bij premieovereenkomst
Aangezien in Nederland de uitkeringsovereenkomst de dominante pensioenregeling
is, zijn wij geneigd te denken dat de prudent person-regel
altijd van toepassing is.24 Dat is echter niet het geval. Bij premieovereenkomsten
(defi ned contribution) bestaat de mogelijkheid dat de deelnemer
de verantwoordelijkheid voor de beleggingen overneemt. In dat geval is
er geen scheiding van macht en belang. De deelnemer kiest zelf en de gevolgen
van zijn keuzes zijn voor eigen rekening. Op de pensioenuitvoerder
rusten zorgplichten; de nakoming daarvan moet de deelnemer in staat
stellen tot een geïnformeerde keuze. Als de deelnemer de verantwoordelijkheid
voor de pensioendeelnemer niet overneemt, vallen wij terug op de
hoofdregel (art. 52 Pw): de pensioenuitvoerder is verantwoordelijk voor
de beleggingen en hij moet handelen in overeenstemming met de prudent
23 Zoals een voorzichtig, verstandig, zorgvuldig handelend vermogensbeheerder
zou handelen die in vergelijkbare omstandigheden verkeert: Vgl. S.H. Kuiper en
E. Lutjens, Zorgen om en voor pensioenbeleggingen, TPV 2011/5 en R.H. Maatman,
Het pensioenfonds als vermogensbeheerder, diss. 2004, Serie O&R dl 27, p. 231.
24 Circa 80% van de pensioenregelingen wordt gevormd door uitkeringsovereenkomsten,
maar de verhoudingen verschuiven richting premieovereenkomst.
Zie Evaluatie Wet verbeterde Premieregeling p. 12-13, bijlage bij Kamerstukken II
2019/20, 32043, nr. 501.
149
Pensioenfondsen en zorgplichten: uitdijen of indammen?
person-regel. De pensioendeelnemer geniet bescherming door een vorm
van paternalisme: de pensioenuitvoerder als ter zake deskundig bepaalt
wat in het beste belang is van de pensioendeelnemer.
1.5.3 Zorgplichten bij premieovereenkomst
Zorgplichten zijn van toepassing als de deelnemer handelt voor eigen rekening;
als hij de verantwoordelijkheid voor de beleggingen overneemt
of wanneer van hem bepaalde keuzes worden gevraagd. De nakoming
van zorgplichten moet leiden tot geïnformeerde begunstigden; zodat zij
daadwerkelijk in staat zijn om voor eigen rekening te handelen (kiezen).25
De reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de inrichting en van
mogelijke keuzes ten aanzien van de beleggingen. De pensioenuitvoerder
moet bij alle premieovereenkomsten aan de deelnemer de vraag stellen of
hij in de uitkeringsfase een vaste of een variabele uitkering wenst.26 Het
antwoord daarop is bepalend voor de mogelijkheid tot doorbeleggen in
de uitkeringsfase. Langer beleggen leidt in het algemeen tot meer rendement.
Dat is inherent aan ons ‘geloof’ in het kapitalisme en het stelsel van
kapitaaldekking. Als het opgebouwde kapitaal onder een premieovereenkomst
langer kan renderen (en dus niet reeds op de pensioendatum
in zijn geheel moet worden omgezet in een vaste levenslange annuïteit)
komt dat ten goede aan het beleggings- en pensioenresultaat. Bij een uitkeringsovereenkomst
is het gebruikelijk dat het collectief pensioenvermogen
doorlopend (onafhankelijk van opbouw- of uitkeringsfase) wordt belegd.
Bij een premieovereenkomst bestaat die mogelijkheid echter pas sinds
2016.27 De deelnemer bepaalt of zijn pensioenkapitaal mag renderen in de
uitkeringsfase. Als de deelnemer niet kiest, bepaalt de wet dat de pensioenuitvoerder
moet uitgaan van de wens een vaste uitkering te ontvangen
– die gemiddeld genomen nadelig uitpakt. De wettelijke default ‘staat’
derhalve onjuist vanuit de economische theorie; de deelnemer wordt de
verkeerde kant op ‘genudged’.28 Als de pensioenuitvoerder een variabel
pensioen aanbiedt, dan leidt die keuze tot verdergaande zorgplichten. De
pensioenuitvoerder moet laten zien wat het verwachte beleggingsresultaat
25 Vgl over dit informatieparadigma D. Busch, Kroniek fi nancieel recht, NJB 2019/834
p. 1119-1120.
26 Art. 63b Pw.
27 Op 1 september 2016 trad de Wet verbeterde premieregeling in werking, Stb.
2016/248 in werking.
28 Art. 63b lid 4 Pw. De regering wil deze default niet wijzigen, zie Kamerstukken II
2019/20, 32043, nr. 501, p. 6: “Op deze manier wordt voorkomen dat deelnemers
onbewust terechtkomen in risicovolle uitkeringen die niet passen bij hun fi nanciële
situatie.”
150
R.H. Maatman
is in verschillende scenario’s; zodat de deelnemer een indruk krijgt van de
gevolgen van zijn keuze.29 Hij moet periodiek de risicohouding van de
deelnemer onderzoeken en vaststellen of de beleggingen passen bij die
risicohouding.30 Als de deelnemer de verantwoordelijkheid voor de beleggingen
overneemt, moet de pensioenuitvoerder de deelnemer adviseren
over de spreiding van de beleggingen in relatie tot de afbouw van het
beleggingsrisico tot de pensioendatum (life-cycle) en een bijbehorend beleggingsprofi
el.31 De pensioenuitvoerder dient zijn advies te baseren op
het risicoprofi el van de deelnemer.32 De pensioenuitvoerder adviseert over
een ander passend beleggingsprofi el als de wijziging van het risicoprofi el
bij hertoetsing daartoe aanleiding geeft.33 Dit zijn slechts enkele voorbeelden
die samenhangen met een wildgroei aan opties die de wetgever in de
Wet verbeterde premieregeling heeft opgenomen.34 Ik denk dat pensioendeelnemers
(en hun werkgevers) daarop niet zitten te wachten (noch op
de daarmee gepaard gaande keuzestress) en veel meer gediend zijn met de
verbeterde premieregeling in een ‘basisuitvoering’.35
1.5.4 Zorgplichten bij uitkeringsovereenkomst
Waar zorgplichten bij premieovereenkomsten regelmatig aan de orde zijn,
is dat bij uitvoeringsovereenkomsten slechts incidenteel het geval – althans,
voor zover die verder gaan dan basale informatieverplichtingen die
onder meer tot uiting komen in het uniforme pensioenoverzicht (UPO).
Bijzondere of aanvullende informatie moet worden verstrekt bij eenmalige
of incidentele keuzes, zoals de ingangsdatum van het pensioen (die onder
de meeste pensioenregelingen een spreiding kent van vijf jaren), de hoog/
laag optie die in veel pensioenregelingen is opgenomen (bij aanvang van
het pensioen hoog en bij hogere leeftijd een lager pensioen), uitruil partnerpensioen/
ouderdomspensioen en collectieve waardeoverdracht, in het
bijzonder als die gepaard gaat met wijziging van de pensioenregeling, in
welk geval de deelnemer daartegen bezwaar kan maken.36
29 Art. 63b lid 2 Pw.
30 Art. 14d lid 2 Besluit uitv. Pw.
31 Art. 52 lid 3 PW jo. art. 14c lid 2 Besluit uitv. Pw.
32 Art. 14c lid 1 Uitvoeringsbesluit jo. art. 14e Besluit uitv. Pw.
33 Art. 14c lid 2 Besluit uitv. Pw.
34 Voor een overzicht verwijs ik naar R.H. Maatman & S. Leloux, Wet verbeterde
premieregeling, Ondernemingsrecht 2017/4.
35 Vgl. E. Soetendal, Toenemende keuzes versus zorgbegeleiding: twee zijden van
dezelfde medaille, PensioenMagazine 2020/57.
36 Zie resp. art. 63 Pw, art. 60 en 61 Pw en de art. 83 en 84 Pw. Het bezwaarrecht is
geregeld in art. 83 lid 2 Pw.
151
Pensioenfondsen en zorgplichten: uitdijen of indammen?
1.6 Zorgplichten pensioenfondsen in beweging
1.6.1 Betrouwbaarheid van informatie
Uit opvattingen van toezichthouders en politici blijkt dat zorgplichten van
pensioenfondsen in ontwikkeling zijn. De Kamer heeft de motie Omtzigt
aanvaard, waarin de regering wordt gevraagd een wetswijziging voor
te stellen die aanspraak- en pensioengerechtigden rechtszekerheid biedt
wat betreft hun pensioenaanspraken en –rechten zoals vermeld op hun
UPO’s.37 Dit in afwijking van de heersende leer die ervan uitgaat dat de
deelnemer uitsluitend rechten ontleent aan het pensioenreglement. Het
pensioenreglement prevaleert, als de informatie in het UPO strijdig is met
de rechten die daaruit voortvloeien. De informatie die een pensioenuitvoerder
verschaft via een UPO is louter feitelijk van aard.38 Het is een uittreksel
uit de administratie van de pensioenuitvoerder. Dit betekent dat
een pensioenuitvoerder foutieve informatie in het UPO in beginsel mag
corrigeren; de pensioenuitvoerder is niet verplicht aanspraken en rechten
te administreren en uit te keren in overeenstemming met de informatie in
het UPO. Een deelnemer moet ontvangen waarop hij recht heeft volgens
het pensioenreglement, niet minder maar ook niet meer. Als hij teveel zou
ontvangen, gaat dit bij pensioenfondsen ten koste van de andere begunstigden.
De Minister acht het om deze redenen onverstandig de wens van
de Kamer te honoreren. De Minister geeft er de voorkeur aan dat pensioenuitvoerders
lering trekken uit fouten; dat zij die zien als voorvallen
die aanleiding geven de dieper liggende oorzaken te onderzoeken en verbetermaatregelen
te treffen.39 Pensioenuitvoerders zouden zich moeten
inspannen om de gevolgen van die incidenten te beheersen: door voor
te rekenen hoe de aanspraken zijn berekend, een redelijk terugvorderingsen
correctiebeleid te voeren dat rekening houdt met de belangen van getroffen
pensioengerechtigden en een klachtenprocedure te hanteren voor
deelnemers die zich onredelijk bejegend voelen. De Minister wijst op de
inherente foutgevoeligheid van UPO’s. De geadministreerde aanspraken
zijn resultaten van tientallen jaren pensioenopbouw, het gevolg van de
extreem lange looptijd (tot wel 80 jaar) van een pensioenovereenkomst.
Die aanspraken stammen voor een belang deel nog uit de periode van
37 Kamerstukken II 2018/19, 32 043, nr. 450. Zie reactie van de Minister, Kamerstukken
II 2018/19, 32043, nr. 453.
38 Zie Asser-Lutjens 7-XI 2019/652.
39 Ten tijde van de afronding van deze kopij is onzeker of de Kamer zich neerlegt bij
deze opvatting van de minister, zie de gedachtewisseling in de Kamer op 19 februari
2020, Kamerstukken II 2019/20, 32043, nr. 518.
152
R.H. Maatman
stempeltjes en zegeltjes (jaren 60), handmatige administraties die in de
jaren 70 zijn omgezet naar microfi ches en later zijn gedigitaliseerd. In de
tussentijd hebben mogelijk tal van waardeoverdrachten plaatsgevonden
en is de gulden geconverteerd naar de euro.40 Pensioenknips hebben geleid
tot grote complexiteit in pensioenadministraties.41 Denk aan de omzetting
van eindloon naar middelloon en aan wijzigingen in het fi scale
stelstel, waaronder de aftopping in 2015 van het pensioengevend salaris
tot EUR 100.000. Op de pensioenuitvoerder rust de verplichting om juiste
feitelijke informatie te verstrekken in het UPO (48 Pw). Die verplichting
laat onverlet dat het verschaffen van die informatie geen rechtshandeling
is, waardoor de deelnemer geen beroep kan doen op bij hem gewekt vertrouwen
(art. 3:35 BW). Hij kan geen nakoming vorderen van de informatie
in het UPO. Bovendien mag de pensioenuitvoerder foutieve informatie
corrigeren.42
1.6.2 AFM vraagt aandacht voor productontwikkeling
Pensioenfondsen hadden tot voor kort weinig omkijken naar zorgplichten,
vooral door de dominantie van de uitkeringsovereenkomst in het geldende
pensioenstelsel en de daarmee samenhangende fi duciaire verplichtingen.
Maar er voltrekt zich een verandering. Op fi nanciële ondernemingen en
Wft-pensioenuitvoerders rustende zorgplichten geven aanleiding tot een
algemene respectievelijk bijzondere refl exwerking op zorgplichten van
pensioenfondsen. Uit het burgerlijk recht (eisen van redelijkheid en billijkheid,
onrechtmatige daad en goed opdrachtnemerschap) kunnen verplichtingen
voortvloeien die ontleend zijn aan publiekrechtelijke normen.
Toezichthouders bepleiten dat pensioenfondsen verplichtingen naleven
die ook gelden voor Wft-pensioenuitvoerders. Zij zouden zich bij de ontwikkeling
van premieregelingen en de daarin op te nemen opties (keuzes
voor deelnemers) moeten houden aan productontwikkelingseisen en de
zogenoemde knvb-criteria: een product moet kosteneffi ciënt zijn, nuttig,
veilig en begrijpelijk. Die moeten de kwaliteit en passendheid van het
fi nancieel product waarborgen. De AFM roept pensioenfondsen en sociale
partners op tot vrijwillige naleving daarvan, ook bij de ontwikkeling
40 Kamerstukken II 2019/20, 32 043, nr. 513.
41 Vgl. Het Financieele Dagblad van 19 februari 2020: “Oeps, foutje, uw pensioen is
verkeerd berekend”.
42 Zie Asser-Lutjens 7-XI 2019/651-643, onder meer met verwijzing naar Hof Den
Haag 29 jan 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:76, PJ 2019/40 (PMT). Ik merk op dat
ik als advocaat bij deze zaak ben betrokken. Zie ook Hof Arnhem-Leeuwarden
21 jan 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:541 (SPF), r.o. 2.3.
153
Pensioenfondsen en zorgplichten: uitdijen of indammen?
van het nieuw pensioencontract.43 Toezichthouders vragen de wetgever
om pensioenfondsen te verplichten tot meer keuzebegeleiding, vooral bij
de keuze tussen een vast en een variabel pensioen.44 De minister wil nog
niet zo ver gaan en wil initiatieven van het Verbond van Verzekeraars, de
Pensioenfederatie en premiepensioeninstellingen afwachten.45
1.6.3 AFM vraagt keuzebegeleiding
De AFM ziet in het aanstaande Wetsvoorstel ‘bedrag ineens’ temeer reden
om te pleiten voor keuzebegeleiding, zodat de pensioendeelnemer de
gevolgen overziet van verscheidene keuzes voor zijn pensioen. Dit wetsvoorstel
is ter consultatie voorgelegd aan het publiek. Het is een ‘voortrein’
van de uitwerking van het Pensioenakkoord. Als het consultatiedocument
kracht van wet krijgt, zal de deelnemer op de pensioeningangsdatum 10%
van zijn pensioenvermogen ‘ineens’ mogen opnemen. De AFM is hierover
positief, maar wijst op de gevolgen die de stapeling van keuzes heeft op
het pensioeninkomen.46 De combinatie van (i) de opname van een bedrag
ineens, en (ii) een variabele pensioenuitkering met een periodieke vaste
daling (conform de Wet verbeterde premieregeling) leidt tot een circa 40%
lager pensioeninkomen op 80-jarige leeftijd. Als de pensioendeelnemer
daarenboven zou kunnen kiezen voor de wettelijk bestaande hoog/laagconstructie,
loopt het percentage op tot circa 50%.47 Dit is mogelijk geen
adequaat levenslang pensioen. De AFM wil het risico indammen dat individuen
worden geconfronteerd met ingrijpende gevolgen van foute keuzes
en geeft daarvoor – samengevat – vier principes:
43 AFM Leidraad verbeterde premieregeling (22 december 2016). Zie ook de AFM
wetgevingsbrief van 3 april 2019. De productontwikkelingseisen zijn opgehangen
aan eisen van een beheerste en integere bedrijfsvoering (art. 4:14 Wft) en zijn
vastgelegd in het Besluit gedragstoezicht fi nanciële ondernemingen. Ik zie dit als
een voorbeeld van ‘overlopende’ normen: zorgplicht als tegenwoordige uiting van
maatschappelijke betamelijkheid, welke vereist dat de belangen van consumenten
worden ontzien of bevorderd door de inrichting van een beheerste en integere bedrijfsvoering.
T.F.E. Tjong Tjin Tai, Van zorgvuldigheid naar zorgplicht: een eeuw
maatschappelijke zorgvuldigheid, RM Themis 2019/1.
44 AFM-onderzoek: keuzevrijheid bij pensioen gaat niet vanzelf goed, 11 april 2019,
www.afm.nl. Zie ook “Keuzevrijheid en maatwerk bij pensioeninleg” (september
2018) www.afm.nl/nl-nl/nieuws/2018/sep/keuzevrijheid-pensioendeelnemers
en SEO Economisch Onderzoek, Evaluatie Wet verbeterde Premieregeling, p. 43.
45 Kamerstukken II 2019/20, 32043, nr. 501.
46 Consultatiereactie AFM van 9 december 2019, p. 3-4.
47 Art. 63 Pw regelt de hoog-laagvariant met een bandbreedte van 100-75%.
154
R.H. Maatman
Principe 1: Keuzevrijheid zorgt voor een adequaat, levenslang pensioeninkomen
De impact van de stapeling van keuzes op het pensioeninkomen is groot.
Zij kan leiden tot een 40 – 50% lager pensioeninkomen op 80-jarige leeftijd
in vergelijking tot de situatie dat keuzes ontbreken. Die gevolgen moeten
‘dragelijk’ zijn voor een deelnemer.
Principe 2: Bij keuzevrijheid wordt het risico op impactvolle, individuele fouten
beperkt
De pensioenuitvoerder moet deelnemers informeren over de gecombineerde
effecten van diverse keuzes op pensioendatum én de gevolgen
van stapeling keuzes. Niet passende uitkomsten ten gevolge van ongefundeerde
keuzes of het nalaten van keuzes moeten worden voorkomen.
Principe 3: De deelnemer wordt geholpen bij het maken van een keuze
Pensioenuitvoerder moet zorgen voor goede keuzebegeleiding, informatieverstrekking
en de juiste defaults voor de deelnemer: “waarbij gebruik
gemaakt wordt van een begrijpelijke en gestructureerde beslisomgeving”.
Principe 4: Keuzevrijheid wordt effi ciënt vormgegeven door pensioenuitvoerders
Pensioenuitvoerders kunnen het ‘bedrag ineens’ relatief eenvoudig en effi -
ciënt vormgeven, denkt de AFM. Die verwachting staat op gespannen voet
met de constatering van de AFM dat de uitvoering zal leiden tot stijging
van de regeldruk voor pensioenuitvoerders: administratiesystemen en de
pensioenreglementen moeten worden aangepast en deelnemers moeten
over het keuzerecht worden geïnformeerd. De AFM ziet hierin echter geen
reden om negatief te staan tegenover de introductie van het keuzerecht
van een ‘bedrag ineens’.48 Ook voor de Minister en de Kamer is de stapeling
van keuzes een punt van zorg. Het is aanleiding voor de Minister
om in het komende wetsvoorstel uit te sluiten dat een bedrag ineens kan
worden gecombineerd met een hoog/laagconstructie. De Minister wil
daarmee tevens voorkomen dat de solidariteit binnen een pensioenfonds
te zeer onder druk komt te staan als gevolg van selectie-effecten.49 Het is
immers goed denkbaar dat gezonde, gemiddeld langer levende veelverdieners
met een hoog pensioeninkomen, meer kunnen profi teren van een
stapeling van keuzes dan anderen. Berekeningen van de Pensioenfederatie
bevestigen dat beeld.50
48 Consultatiereactie AFM van 9 december 2019, p. 5-6.
49 Kamerstukken I 2019/20, 32043, nr. Y.
50 Consultatiereactie Pensioenfederatie van 9 december 2019 (position paper),
p. 11-13.
155
Pensioenfondsen en zorgplichten: uitdijen of indammen?
Meer in het algemeen ziet de AFM dat consumenten moeten beslissen
over voor hen passende fi nanciële producten of diensten. Die consumenten
handelen echter slechts beperkt rationeel. Hun keuzes worden beïnvloed
door de wijze waarop deze aan hen worden voorgelegd. Voor de
AFM was dat aanleiding principes voor de keuzeomgeving op te stellen
en deze te consulteren.51
1.7 Jurisprudentie zorgplicht pensioenfondsen
1.7.1 Bijzondere zorgplicht fi nanciële onderneming
Op fi nanciële ondernemingen rusten onder omstandigheden (bijzondere)
zorgplichten ten opzichte van consumenten aan wie zij hun diensten
aanbieden. De reikwijdte hangt af van de omstandigheden van het geval,
waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de
cliënt, de complexiteit van het aangeboden product en de daaraan verbonden
risico’s.52 De bijzondere zorgplicht strekt er (mede) toe om niet
professionele wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen
lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.53 AG De Vries Lentsch-Kostense
meent dat een bijzondere zorgplicht een rechtvaardiging behoeft: “ (…)
het gaat om situaties waarin een cliënt tegen vergoeding de medewerking
van een bank inroept voor een aangelegenheid waarvoor geldt enerzijds
dat de cliënt daarbij, voor de bank kenbaar, gezien zijn inkomen en/of vermogen
grote fi nanciële risico’s loopt en hij vanwege zijn gebrek aan kennis
en inzicht en/of zijn lichtzinnigheid bescherming tegen zichzelf behoeft,
en anderzijds dat de bank ter zake over de benodigde deskundigheid en
51 “AFM vraagt ondernemingen te reageren op Principes voor de keuzeomgeving”,
21 november 2019, www.afm.nl.
52 HR 5 juni 2009, JOR 2009/199 (Dexia/De Treek).
53 Dit geldt in ieder geval voor banken en beleggingsondernemingen. Zie onder
meer HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192, r.o. 3.3; HR 26 juni 1998, NJ 1998/660, r.o. 3.6;
HR 5 juni 2009, JOR 2009/199 (Dexia / De Treek); HR 11 juli 2003, NJ 2005/103;
HR 3 februari 2012, NJ 2012/95, r.o. 3.6.2; HR 24 december 2010, NJ 2011/251;
HR 6 september 2013, JOR 2013/311. Ten aanzien van verzekeraars valt niet uit
te sluiten dat de HR nog zal oordelen dat verzekeraars indertijd, bij de aanbieding
van beleggingsverzekeringen (‘woekerpolissen’) onderworpen waren aan
bijzondere informatie- en/of waarschuwingsplichten die verder reiken dan de
destijds geldende toezichtrechtelijke gedragsregels. Vgl. Rb Den Haag, 28-06-2017,
ECLI:NL:RBDHA:2017:7072, JOR 2017/294 (Aegon/Woekerpolis.nl); Rb
Noord-Holland 20-12-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:10528, PJ 2018/31 (SRLEV/
Woekerpolis.nl).
156
R.H. Maatman
ervaring beschikt.”54 Het is bij pensioenfondsen niet gebruikelijk te spreken
van dienstverlening. Er is evenmin sprake van fi nanciële vergoedingen
voor hun prestaties. In de regel hebben pensioendeelnemers geen behoefte
aan bijzondere bescherming. De bescherming schuilt in paternalisme (de
verplichte deelneming aan een pensioenregeling en de trustee-rol van
pensioenfondsen). Er was daarom tot voor kort weinig aanleiding te veronderstellen
dat de jurisprudentie met betrekking tot de zorgplicht van
fi nanciële ondernemingen toepassing zou vinden bij pensioenfondsen.55
1.7.2 Bijzondere zorgplicht pensioenfondsen?
Met een recent arrest van Hof Den Haag lijkt een kentering ingezet.56 Deze
uitspraak heeft de HR in stand gelaten met toepassing van art. 81 RO.57
Aanleiding voor dit arrest waren de volgende feiten en omstandigheden:
Werkgever Daimler-Benz vroeg zijn pensioenuitvoerder Nationale
Nederlanden (NN) mee te werken aan een collectieve waardeoverdracht
aan pensioenfonds PMT. Werknemer B. heeft pensioen opgebouwd bij
NN. De wet gaat ervan uit dat de overdragende pensioenuitvoerder (NN)
B. informeert over de voorgenomen waardeoverdracht.58 Als B. bezwaar
maakt, behoudt hij zijn bestaande rechten. In deze casus heeft PMT als opvolgende
pensioenuitvoerder B. geïnformeerd. (Dit speelt zich af in 2009.)
PMT laat aan B. weten: “De overdracht van uw pensioenrechten (…) heeft
voor u geen fi nanciële gevolgen.” B. gaat akkoord, want hij maakt geen
bezwaar tegen waardeoverdracht.59 In 2013 en 2014 ziet PMT zich genoodzaakt
de pensioenen te korten (“verminderen”, zegt art. 134 Pw) waaronder
de rechten van B. Deze vecht die korting aan bij de rechter. Hij zou bezwaar
hebben gemaakt tegen de collectieve waardeoverdracht als hij was
54 A-G De Vries Lentsch-Kostense, ECLI:NL:PHR:2014:674 nr. 16, in navolging van
Wuisman in zijn conclusie voor HR 13 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6921, RvdW
2011/633.
55 Vgl in verband met vut-regelingen Hof Amsterdam 18 februari 2014, PJ 2014 en
HR 6 november 2015, PJ 2016, 1. Zie ook Hof Arnhem-Leeuwarden 15 april 2014,
PJ 2014/86; Rb Limburg 11 december 2013, PJ 2014, 29, r.o. 4.11; Hof Arnhem-
Leeuwarden 25 april 2017, PJ 2017, 108, ro. 5.7 e.v. en Rb Limburg 21 februari 2018
ECLI:NL:RBLIM:2018:1638, r.o. 4.2.10.
56 Hof Den Haag 8 mei 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:958, PJ 2018/101 (PMT). Ik
merk op dat ik als advocaat bij deze zaak ben betrokken.
57 HR 20 dec 2019, ECLI:NL:HR:2019:2035.
58 Art. 83 Pw lid 1 Pw.
59 Art. 83 lid 2 onder a. Pw jo; art. 3:37 lid 1 BW (negatieve optie). Zie ook de noot
van Beltman onder Hof Den Bosch 8 maart 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3663,
PJ 2019/132.
157
Pensioenfondsen en zorgplichten: uitdijen of indammen?
geïnformeerd dat een pensioenfonds – anders dan verzekeraar NN – zijn
pensioen onder omstandigheden kan korten. B. meent dat PMT niet heeft
voldaan aan zijn informatieverplichting en dat het fonds daarom schadevergoeding
is verschuldigd. De rechtbank wijst zijn vordering af.60 In hoger
beroep oordeelt het hof anders. Het hof acht PMT aansprakelijk. PMT
heeft de informatie-verplichting volledig op zich genomen, aldus het hof:
“dit brengt mee dat op PMT een zorgplicht is komen te rusten”. Het hof
verwijst naar de maatschappelijke functie van PMT. Bij het aanbieden van
zijn diensten moet PMT rekening houden met belangen van degenen aan
wie hij vraagt in te stemmen met waardeoverdracht. Het hof verwijt PMT
dat deze uitsluitend argumenten heeft genoemd die erop neerkwamen dat
er geen reden was bezwaar te maken tegen de waardeoverdracht: “Aldus
heeft PMT [appellant] onvoldoende geïnformeerd over het kortingsrisico
dat hij liep bij de waardeoverdracht”. PMT heeft niet heeft voldaan aan
zijn verplichting B. te informeren over zijn kortingsbevoegdheid 134 Pw;
de handelwijze van PMT kan volgens het hof “de civielrechtelijke toets der
kritiek” niet doorstaan. Het hof maakt niet duidelijk of die civielrechtelijke
grondslag schuilt in eisen van redelijkheid en billijkheid, onrechtmatige
daad of goed opdrachtnemerschap.
1.7.3 Conclusie AG bij PMT-arrest: refl exwerking
De AG bij de Hoge Raad betrekt in haar conclusie principiële stellingen
met betrekking tot de zorgplicht van een pensioenfonds. Ik vat haar redenering
als volgt samen. Een algemene zorgplicht is een grondnorm van
het privaatrecht. Naarmate partijen meer ongelijkwaardig zijn, weegt de
zorgplicht zwaarder. Pensioenuitvoerder en begunstigde zijn zonder meer
ongelijkwaardig. Derhalve rust op de pensioenuitvoerder een zwaarwegende
zorgplicht.61 De AG wijst op het verband tussen de informatie die
de pensioendeelnemer verkrijgt en zijn fi nanciële planning. Daarvoor
zal de deelnemer over de essentiële aspecten van een pensioenregeling
moeten worden geïnformeerd.62 De deelnemer moet een weloverwogen
keuze kunnen maken aan de hand van tijdige, duidelijke, correcte en
60 Rb Den Haag 20 juni 2016 (niet gepubliceerd).
61 Conclusie, §3.2 en 3.3. De AG verwijst naar A.A. Ettema, Pensioenverzekeraars en
hun zorgplicht jegens de deelnemers, PensioenMagazine 2019/43 – een artikel dat
Ettema heeft geschreven met het oog op de verzekeraar als pensioenuitvoerder
(p. 17).
62 Conclusie, §3.21 en 3.27. Zie Staatsblad 2006/709, p. 31. Zie ook Conclusie, §3.29
onder verwijzing naar Kamerstukken II 2013/14, 34 008, nr. 3, p. 1-2.
158
R.H. Maatman
evenwichtige informatie.63 Evenwichtige informatie betekent dat de deelnemer
ook wordt geïnformeerd over aspecten van een pensioenregeling
die nadelig of risicovol voor hem zijn.”64 De AG benoemt de refl exwerking
van het toezichtrecht voor de civielrechtelijke zorgplicht. Zij verwijst naar
de beleidsuitingen van DNB en de AFM, waarin tot uitdrukking komt
dat pensioenuitvoerders geacht worden begunstigden goed te informeren
over de gevolgen van een collectieve waardeoverdracht.65 Elders formuleert
zij de grondslag van de door het hof aangenomen zorgplicht: die
komt voort uit een bovenwettelijke informatieplicht, gebaseerd op de redelijkheid
en billijkheid of art. 6:162 BW. Daaraan staat niet in de weg dat
tussen deelnemer B. en PMT geen rechtstreekse contractuele verhouding
bestaat, dat PMT geen fi nanciële onderneming is in de zin van art. 1:1 Wft
en PMT evenmin een fi nanciële dienst verleent in de zin van art. 1:1 Wft.66
Zij merkt bovendien op: “dat de in aanmerking te nemen omstandigheden
in het geval van de zorgplicht van een pensioenuitvoerder niet één-opéén
overeen hoeven te stemmen met de zorgplicht van een professionele
dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante
fi nanciële diensten. Het gaat immers om refl exwerking.”67 Zij meent dat
het eigen karakter van het pensioenrecht evenmin in de weg staat aan een
zekere refl exwerking van zorgplichtnormen uit het fi nanciële recht.68
63 Conclusie, §3.28. Zie ook §3.29.
64 Conclusie, §3.29.
65 Conclusie, §3.44, 3.29, 4.19.
66 Conclusie, §4.25, met verwijzing naar E. Soetendal en M.P. van ‘t Zet, ‘Pensioenfondsen
en hun deelnemers: van zorgplicht naar zorgambitie’, PensioenMagazine 2019/42,
p. 11-12.
67 Conclusie, §4.48 (kruisverwijzingen weggelaten, RHM).
68 Conclusie, §3.12.
159
Pensioenfondsen en zorgplichten: uitdijen of indammen?
1.7.4 Conclusie AG bij PMT-arrest: bovenwettelijke zorgplicht
De AG schrijft over een bovenwettelijke informatieverplichting die kan voorvloeien
uit eisen van redelijkheid en billijkheid of art. 6:162 BW (onrechtmatige
daad c.q. maatschappelijke betamelijkheid).69 Gelet op haar talrijke
verwijzingen naar de Wet pensioencommunicatie en art. 48 Pw is de publiekrechtelijke
wettelijke norm medebepalend geweest voor haar advies:
het pensioenfonds dat tijdig, duidelijke, correcte en evenwichtige informatie
dient te verstrekken aan begunstigden. Die civielrechtelijke impact stond
de wetgever niet voor ogen, is mijn indruk. Die wilde met deze norm een
‘haakje’ introduceren voor AFM-toezicht.70 Het risico van handhaving door
de AFM is voor pensioenuitvoerders overzichtelijk. Veel moeilijker beheersbaar
is het risico dat foutieve informatie daadwerkelijk strijdig is met een
bovenwettelijke zorgplicht (gebaseerd op eisen van redelijkheid en billijkheid
of maatschappelijke betamelijkheid).71 Ik noemde reeds (1.6) dat fouten
in pensioenfondsadministraties moeilijk te vermijden zijn.
69 De AG toetst de handelwijze van PMT aan normen en beleidsuitingen die dateren
lang na het tijdvak (2008/2011) waarin het feitencomplex in de onderhavige
zaak zich voltrok. Zij verwijst in §3.35 naar de DNB-toelichting bij het Digitaal
Loket Toezicht uit 2018, naar DNB- en AFM-wetgevingsbrieven uit 2017 en naar
de DNB wetgevingsbrief 2011 (§3.49) waarin DNB signaleert dat “de verplichting
over de informatie over het verminderen van pensioenaanspraken en pensioenrechten
[kan] worden verduidelijkt’ – hetgeen veronderstelt dat de norm niet duidelijk
was ten tijde van het handelen door PMT. De AG wijst op de opvatting die
de AFM uitdraagt, onder meer in haar wetgevingsbrief 2017. Zie i.h.b. Conclusie,
§3.4, 3.5 en 3.6 naar aanleiding van de AFM-wetgevingsbrief 2017 en de opvatting
van de Minister die blijkt uit bijlage 3 bij Kamerstukken II 2016/17, 32545, nr. 64.
Daarin bepleit de AFM een verdere ontwikkeling van de zorgplicht voor pensioenuitvoerders,
welke opvatting door de Minister van SZW wordt onderschreven.
Aangezien de vertaling daarvan in wetgeving (nog) geen realiteit is, dient de rechtspraak
invulling te geven aan de zorgplicht van pensioenuitvoerders, aldus de AG
(Conclusie, §3.6). Opmerkelijk is dat zij in de §3.41 en 3.38 een beroep doet op het
“protocol collectieve waardeoverdracht” dat per 1 januari 2019 door het Verbond
van Verzekeraars is vastgesteld, waaruit een “gedeelde zorgplicht voor de betrokken
pensioenuitvoerders en de werkgever” volgt. Dat protocol is opgesteld – zo
merkt de A-G onder §3.41 op – vanwege het arrest van het Hof Den Haag dat nu
net in cassatie wordt bestreden.
70 Kamerstukken II 2014/15, 34 008, nr. 6, p. 4: “De Autoriteit Financiële Markten
(AFM) ziet toe op de naleving van de informatiebepalingen in de Pensioenwet en
de Wet verplichte beroepspensioenregeling. Op grond van de wet is de uitvoerder
verplicht om informatie te verstrekken en moet die informatie tijdig verstrekt
wordt, correct, duidelijk en evenwichtig zijn. Indien een uitvoerder geen informatie
verstrekt of deze onjuist, onduidelijk, niet op tijd of onevenwichtig is, kan de
AFM hier tegen optreden. Dit geldt voor alle informatie, dus ook voor de informatie
op het UPO en de informatie op basis van artikel 21.” Van gelijke strekking
p. 8-9.
71 Hof Arnhem-Leeuwarden 21 jan 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:541 (SPF); Hof Den
Haag 8 mei 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:958, PJ 2018/101 (PMT).
160
R.H. Maatman
1.7.5 Schadevergoeding leidt tot herverdeling
In de literatuur is erop gewezen dat een schadevergoedingsplicht van
het pensioenfonds jegens een pensioendeelnemer ten laste komt van het
pensioenvermogen en dus voor rekening komt van het collectief van aanspraak-
en pensioengerechtigden. De toekenning van schadevergoeding
leidt tot een herverdeling van sigaren uit eigen doos.72 De AG heeft daar
geen moeite mee. “Dat een schadevergoeding wordt betaald uit de collectieve
middelen staat [echter] niet in de weg aan toewijzing van een
vordering jegens een pensioenuitvoerder.”73 Op dit punt heeft de Minister
een andere opvatting.74 Als foutieve informatie in een UPO leidt tot een
afdwingbaar recht, gaat dit ten koste van het collectief. Iemand behoort
niet meer nóch minder te krijgen dan waarop hij reglementair recht heeft.75
1.8 Zorgplichten nieuw pensioenstelsel: overgang naar
premieovereenkomst
1.8.1 Stelselwijziging: productontwikkelingsproces
In §1.3 merkte ik op dat het nieuwe pensioenstelsel “persoonlijker en transparanter”
moet worden, met meer ruimte voor persoonlijke keuzes. Die
zullen het belang van zorgplichten doen toenemen. Het is echter niet zo
dat de sluizen open gaan. De betrokkenen bij het Pensioenakkoord hebben
voor ogen dat er in de toekomst nog steeds voor collectieve rekening zal
worden belegd en verzekerd.76 Dit betekent dat pensioendeelnemers onverminderd
bescherming kunnen ontlenen aan fi duciaire verplichtingen
en paternalisme. De toerekening van beleggings- en verzekeringsresultaten
zou echter leeftijdsafhankelijk kunnen worden, onder meer door life
cycle-beleggen en verdeling van zogeheten sterftewinst.77 De AFM heeft
gewezen op het belang van het productontwikkelingsproces en gevraagd
72 M. Heemskerk, Afstemming tussen pensioenrecht en privaatrecht gewenst.
Ontwikkelingen en rechtspraak, WPNR 2018/7178; R.H. Maatman en B.P. van der
Graaf, Aansprakelijkheid van pensioenfondsen, in: Aansprakelijkheid in de fi nanciële
sector, Serie O&R dl 78, Deventer 2013.
73 Conclusie, §4.38.
74 Kamerstukken II 2019/20, 32 043, nr. 513, p. 1.
75 Kamerstukken II 2019/20, 32 043, nr. 513, p. 6.
76 SER-advies, p. 11-12.
77 Zie voor een mogelijke uitwerking van een dergelijk ‘persoonlijk’ pensioen:
M. Heemskerk, R.H. Maatman en B.J.M. Werker, Persoonlijk Pensioen met
Risicodeling, Ondernemingsrecht 2016/27.
161
Pensioenfondsen en zorgplichten: uitdijen of indammen?
om de daarmee samenhangende regels die gelden voor verzekeraars en
premiepensioeninstellingen eveneens toe te passen op pensioenfondsen
en sociale partners. Ik betwijfel of dat (nog) nodig is. Wij mogen wel vaststellen
dat het productontwikkelingsproces van de twee pensioencontracten
(premieovereenkomsten – defi ned contribution) die besloten liggen
in het Pensioenakkoord, extreem lang is geweest (en in 2020 nog niet is
geëindigd). Sinds 2010 is gerekend aan een nieuw pensioenstelstel. Er
zijn maatmensberekeningen uitgevoerd in talloze economische scenario’s
(CPB).78 De SER heeft adviezen uitgebracht.79 De regering organiseerde
een nationale pensioendialoog.80 Als de wetgever erin zou slagen om van
2022 – 2027 met steun van sociale partners de overgang naar nieuw stelsel
te bewerkstelligen, moeten de nieuwe pensioencontracten worden geacht
te voldoen aan de knvb-criteria en zou de productontwikkeling moeten
zijn afgerond.81 Dan zouden toezichthouders en rechter moeten concluderen
dat dit proces zorgvuldig is geweest en dat er wat productontwikkeling
betreft geen plaats is voor verdergaande uit het burgerlijk recht voortvloeiende
zorgplichten.
Dit laat onverlet dat er plaats kan zijn voor nadeelcompensatie. De beoordelingen
en afwegingen in verband met de ontwikkeling van het nieuwe
pensioenstelsel zijn generiek van aard. Het kan zo zijn dat het nieuwe
pensioenstelsel in algemene zin (i) goed is voor pensioendeelnemers en
(ii) bijdraagt aan micro- en macroprudentiële welstand, dat sluit echter
niet uit dat in individuele gevallen de resultaten ernstig afwijken van het
gemiddelde. Die gevallen kunnen aanleiding geven tot bijzondere ‘zorg’
in de vorm van fi nanciële compensatie, bijvoorbeeld om te voorkomen dat
een individu door de transitie wordt geconfronteerd met disproportionele
78 Zie bijv. Generatie-effecten Pensioenakkoord, CPB-notitie 23 mei 2012; Generatieen
premie-effecten aanpassing pensioenregels 2015, CPB-notitie 5 december 2014;
Effecten van de overgang op nieuwe Pensioenregels CPB Notitie 5 juni 2019;
Transitie-effecten: vergelijking CPB vs Pensioenfederatie, Pensioenfederatie 11 juni
2019.
79 Vgl. de SER-adviezen Advies Toekomst Pensioenstelsel 15/01 (februari 2015);
Verkenning persoonlijk pensioenvermogen met collectieve risicodeling (20 mei 2016);
Naar een nieuw pensioenstelsel 19/05 (juni 2019).
80 Kamerstukken II 2013/14, 32043, nr. 223.
81 Vgl. de AFM Leidraad verbeterde premieregeling (22 december 2016): ‘Bij het aanpassen
van bestaande dan wel ontwerpen van nieuwe premieregelingen, doet de
AFM een oproep aan verzekeraars, premiepensioeninstellingen, sociale partners
en pensioenfondsbestuurders waarborgen in acht te nemen bij het productontwikkelingsproces.’
En in de daarbij horende voetnoot: ‘Indien en voor zover de genoemde
partijen hiertoe niet al wettelijk verplicht zijn op grond van art. 32 Besluit
gedragstoezicht fi nanciële ondernemingen en 4:14 Wet op het fi nancieel toezicht.’
162
R.H. Maatman
lasten (‘excessive burden’).82 Die uiting van zorg is echter van een ander
type dan de onderzoeks- en adviesplichten, waarschuwings- of vergewisplichten
die in deze bijdrage centraal staan.83
1.8.2 Keuzes in verband met het nieuwe stelsel
Informatie, advies- en waarschuwingsplichten kunnen aan de orde zijn
indien de introductie van het nieuwe stelsel gepaard gaat met keuzes. Het
Pensioenakkoord gaat uit van een zogeheten dubbele transitie: de pensioenopbouw
wordt leeftijdsafhankelijk (beëindiging doorsneesystematiek)
en gelijktijdig worden de reeds opgebouwde pensioenaanspraken en
–rechten onder het regime van het nieuwe pensioencontract gebracht. Dit
vereist naar huidig recht de medewerking van de begunstigden. Dit is de
zogenoemde invaarproblematiek. De wetgever zou die vereiste medewerking
opzij kunnen zetten door een wettelijke maatregel: dwang (‘prudentieel
invaren’) of een semi-vrijwillige regeling (driekwartdwingend recht)
door de gedwongen omzetting mogelijk te maken bij cao. Volgens het
Pensioenakkoord zal de wetgever de toetreding tot het nieuwe pensioencontract
faciliteren.84 Het is aan sociale partners, pensioenuitvoerders en
individuele deelnemers of zij daarvan gebruik maken. Dit kan betekenen
dat pensioenuitvoerders bij de introductie van het contract aan de begunstigden
vragen of zij willen meewerken aan de conversie van in het verleden
opgebouwde aanspraken en rechten naar het nieuwe contract. Als
zij dat niet willen, behouden zij hun bestaande opbouw onder de uitkeringsovereenkomst
en verkrijgen alleen de deelnemers aanspraken onder
het nieuwe contract. Of dat voor een individu gunstig uitpakt, zal mede
afhangen van het aantal deelnemers dat mét hem dezelfde keuze maakt.
82 Vgl. D. Boeijen, Ch. de Groot, M. Heemskerk, N. Kortleve en R.H. Maatman,
Compensatie bij afschaffi ng doorsneesystematiek, Netspar Design Paper, no 135 (2019).
Zie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, Van zorgvuldigheid naar zorgplicht: een eeuw maatschappelijke
zorgvuldigheid, RM Themis 2019/1.
83 Een vergewisplicht houdt in dat de fi nanciële onderneming onder omstandigheden
moet verifi ëren of de klant de verkregen informatie of waarschuwingen echt
begrepen heeft. Weigeringsplichten zijn in het fi nanciële recht uitzonderlijk en kan
ik mij niet goed voorstellen in verband pensioenproducten. Vgl. voor de toepassing
en het onderscheid D. Busch, De toekomst van de bijzondere zorgplicht in de
fi nanciële sector, NJB 2020/242.
84 Kamerstukken II 2018/19, 32 043, nr. 457, p. 12. Zie ook Kamerstukken II 2015/16,
32043, nr. 337 (‘Perspectiefnota’), p. 18 en het Regeerakkoord 2017 – 2021, p. 30.
163
Pensioenfondsen en zorgplichten: uitdijen of indammen?
De schaalvoordelen van beleggen en verzekeren zijn immers sterk afhankelijk
van de aanwezigheid van kritieke massa.85
1.8.3 Verkeerde keuze in retrospect
Hoe het ook zij: de transitie en de daarmee samenhangende keuzes zullen
leiden tot spijtoptanten. Individuen zullen achteraf vaststellen dat zij beter
af waren geweest als zij anders hadden gekozen. De verwachte voordelen
manifesteren zich bovendien gespreid in de tijd. Pensioengerechtigden
zullen hopelijk op korte termijn zien dat hun pensioenen worden geïndexeerd.
Jongeren daarentegen zullen pas veel later in hun leven ervaren
dat het beleggingsbeleid onder het nieuwe contract beter op hen is
afgestemd, zodat hun pensioenpremie naar verwachting meer rendement
zal generen. De transitie is een zero sum game maar zij is niet neutraal op
individueel niveau. Denkbaar is dat individuen op zoek gaan naar een
zondebok om het door hen geleden (gepercipieerde) nadeel te verhalen.
Schending van zorgplichten is onder die omstandigheden een makkelijk
‘haakje’ die de pensioensector vele jaren kan bezighouden. Gesteggel
over schadevergoeding en herverdeling schept onzekerheid, is kostbaar
en voedt het wantrouwen in het pensioenstelsel. Daar zit niemand op te
wachten.86
1.9 Het nieuwe stelsel: persoonlijker en meer keuzes
Veel wijst erop dat de pensioendeelnemer in de toekomst meer dan nu
het geval is keuzes krijgt voorgelegd met gevolgen voor zijn pensioen. Hij
heeft behoefte aan informatie (tijdig, duidelijk, correct en evenwichtig) en
keuzebegeleiding. Hij zou in staat moeten zijn tot fi nanciële planning, rekening
houdend met zijn menselijk kapitaal (arbeidsvermogen), eventuele
85 Vgl. M. Heemskerk, C. Kamminga, R.H. Maatman & B.J.M. Werker, Van uitkeringsovereenkomst
naar PPR, Netspar Design Paper nr. 76, Tilburg: Netspar (2017)
§4.12: “Door onvoldoende schaalgrootte zijn zij kwetsbaar voor verzekeringstechnische
ontwikkelingen. De uitvoeringskosten zijn naar verwachting hoog en
het beleggingsbeleid is waarschijnlijk suboptimaal. Bovendien ondervinden zij
de nadelen van het 1FTK: de extreem lage discontovoet, de noodzaak tot beheersing
van het risico op korting van aanspraken en rechten en ‘derisking’ van het
beleggingsbeleid.”
86 Elders heb ik om die reden bepleit dat de wetgever tot uitdrukking brengt dat er
geen plaats is voor verdergaande zorgplichten dan die welke de wet voorschrijft,
om rechtsonzekerheid te voorkomen. Vgl. R.H. Maatman, De prudent-person
regel, zorgplichten en het nieuwe pensioencontract, Ondernemingsrecht 2017/135.
164
R.H. Maatman
derdepijlerproducten, eigen huis en hypotheek, zorgkosten en persoonlijke
verplichtingen, bijvoorbeeld in verband met echtscheiding (alimentatie
en pensioenverevening). Zijn keuzes in verband met pensioen zijn
onderdeel van deze legpuzzel. Maatgesneden advies zou voor deelnemers
waardevol moeten zijn. Gegeven het aantal Nederlanders dat keuzes moet
maken met het oog op pensioen en de behoefte aan kwaliteitsbeheersing,
zal die advisering tot stand moeten komen door robo-advies.87 Roboadvies
heeft veel voordelen: een hoog tempo van informatieverwerking,
lage kosten, 24/7 beschikbaarheid, systematische uitvoering en beheersing
van aansprakelijkheidsrisico’s in verband met willekeur of fouten. Om in
die behoefte te voorzien zijn er partijen nodig die inzicht verkrijgen in volledige
en juiste fi nanciële gegevens van deelnemers. Dienstverleners die
bovendien de middelen hebben om te investeren in de ontwikkeling van
software en systemen. Zelfl erende algoritmen en verbindingen met cloud
service providers kunnen de kwaliteit van het robo-advies ten goede komen
maar het organiseren daarvan is geen sinecure. Tegelijk zal hierdoor
de behoefte groeien aan normering en regulering. Deze dienstverleners
krijgen de beschikking over waardevolle gegevens die privacygevoelig
zijn. Dit vereist dat het risico van oneigenlijk gebruik wordt beheerst.
1.10 Wie kan zorgen voor advies en keuzebegeleiding?
De vraag is of pensioenfondsen die verdergaande zorgplichten op zich
kunnen nemen en of zij dat zouden moeten willen. Ik zie wettelijke beperkingen:
de verplichtstelling en de taakafbakening zal pensioenfondsen
waarschijnlijk belemmeren in een optimale uitvoering. Er komt gedoe over
concurrentievoordelen en de toepassing van de markt- en ordeningsbepalingen
in de Wet Bpf 2000. Daarnaast zijn er praktische bezwaren: het is
onwaarschijnlijk dat 200 pensioenfondsen elk afzonderlijk in staat zijn een
deugdelijke adviesfunctie in te richten. Zij hebben bovendien andere prioriteiten,
denkend aan de uitwerking van het Pensioenakkoord, de introductie
van nieuwe pensioenregelingen in hun reglementen en systemen,
de noodzakelijke herverdeling (compensatie) in het kader van de overgangsproblematiek
en zorgen omtrent de bestaande administraties, systemen
en automatisering. De totstandkoming van een geautomatiseerde
adviesomgeving gaat ongetwijfeld gepaard met hoge kosten en leidt tot
87 Bij volledig robo-advies gaat alles automatisch; zowel de klantinventarisatie (diens
fi nanciële positie, risicobereidheid, doelstellingen, kennis en ervaring) als de productie
communicatie van het advies. De inbreng van de mens blijft beperkt tot de
(door)ontwikkeling van de software en het oplossen storingen.
165
Pensioenfondsen en zorgplichten: uitdijen of indammen?
capaciteitsvragen.88 Ik zie juridische bezwaren: naast het ordeningsvraagstuk
denk ik aan het aansprakelijkheidsrisico als deze activiteiten suboptimaal
worden ingericht. Pensioenfondsen zullen mogelijk tegenwerpen
dat er geen capaciteitsvraagstuk is omdat zij de keuzebegeleiding en advisering
concentreren bij enkele PUO’s. Dat is inderdaad mogelijk, maar
die uitbesteding ontslaat hen niet van hun eigen verantwoordelijkheid en
aansprakelijkheid en daarin zit de crux. Mijn gedachte is daarom die activiteit
onder te brengen bij een fi nanciëledienstverlener in de zin van de
Wft. Een partij die alle informatie mag verkrijgen omtrent iemands persoonlijke
fi nanciële situatie en die deelnemers adviseert tegen fi nanciële
vergoeding. Aan advisering tegen betaling zijn wij inmiddels gewend geraakt;
denk aan beleggingsadvies en de advisering bij de verkrijging van
een hypothecaire lening. Die vergoeding stelt de dienstverlener in staat
op commerciële basis een adviesomgeving in te richten, om een advies
te geven dat beantwoordt aan kwaliteitseisen en om zich te verzekeren
tegen aansprakelijkheidsrisico’s; zodat er middelen beschikbaar zijn om
schade te vergoeden voor het geval een advies (apert) fout is. Overigens
onderken ik dat niet iedere pensioendeelnemer zich een pensioenadvies
kan veroorloven. Kijkend naar de sobere pensioenen in bijv. de metaalsector,
zijn de daarmee gemoeide kosten al gauw gelijk aan twee maanden
pensioen. Ik zou mij kunnen voorstellen dat gedurende de opbouwfase
van het pensioen een zeer geringe premie-opslag wordt geheven waarmee
de pensioendeelnemer een x aantal keren een professioneel all fi nance advies
kan of moet (!) verkrijgen.89 Die adviezen kunnen hem behoeden voor
foute beslissingen met het oog op zijn gepensioneerd leven.
1.11 Infrastructuur
Het verdient aanbeveling om te komen tot een herschikking tussen de verscheidene
dienstverleners op het gebied van pensioenen. De bestaande verhoudingen
zijn gekunsteld, onder meer als gevolg van concurrentie-overwegingen
en de taakafbakening tussen verzekeraars en pensioenfondsen
88 Illustratief is dat de grootste PUO’s denken aan concentratie van bepaalde
werkzaamheden: Zie IPE 22 april 2020: “The fi ve largest pension funds in the
Netherlands are seeking co-operation on pensions provision, according to APG”
en het APG jaarverslag 2019 p. 15
89 Vgl. E. Soetendal en M.P. van ‘t Zet, ‘Pensioenfondsen en hun deelnemers: van
zorgplicht naar zorgambitie’, PensioenMagazine 2019/42, p. 15. Zij doen de suggestie
tot het verstrekken van vouchers aan de deelnemer door werkgever of pensioenfonds
om enkele malen in de carrière een vrijblijvend gesprek aan te gaan met
een fi nancieel adviseur.
166
R.H. Maatman
en zijn zeker niet ingegeven met primair het belang van pensioendeelnemers
voor ogen.90 Mijn gedachten gaan uit naar pensioenfondsen die
zich beperken tot het verstrekken van feitelijke informatie, zoals zij dat
bijvoorbeeld doen in UPO’s. De keuzebegeleiding en de advisering zou de
wetgever kunnen aanmerken als verboden nevenactiviteiten van een pensioenfonds
(art. 116 Pw). Dat is een zwaar slot op de deur, vooral ingegeven
om degenen die achter slot en grendel zitten tegen zichzelf in bescherming
te nemen; om te voorkomen dat pensioenfondsen keuzebegeleiding
en advies als eígen taken gaan zien, waardoor het pensioenfonds belast
wordt met een verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid die het mogelijk
niet kan dragen. Dit is mede van belang om te bewerkstelligen dat die
taken niet in aanmerking komen voor uitbesteding; als het pensioenfonds
niet mág adviseren, kan het die taak niet uitbesteden. Keuzebegeleiding
en adviseren kunnen wij alloceren bij bestaande fi nanciëledienstverleners
in de zin van de Wft. Ook PUO’s en verzekeraars zouden in staat moeten
zijn een vergunning als fi nanciëledienstverlener te verkrijgen waardoor
zij mogen adviseren in verband met pensioenen.91 Dit vereist slechts een
kleine wijziging van de wettelijke defi nitie in art. 1 Wft die eenvoudig bij
amvb tot stand kan worden gebracht.92 De PUO als keuzebegeleider en
adviseur ligt voor de hand, omdat die nieuwe taken logisch aansluiten
bij haar bestaande. Dat neemt niet weg dat de PUO het pensioenfonds
als een ‘gewone’ derde zal moeten beschouwen als zij deelnemergegevens
vraagt in verband met deze nieuwe taken. In dit opzicht verschillen
een pensioenfonds en een PUO niet van een bank, een verzekeraar of een
beleggingsonderneming met wie de deelnemer fi nanciële relaties heeft.
Pensioenfondsen zouden de boodschap kunnen uitdragen dat zij zich niet
mogen en zullen begeven op het terrein van fi nanciële advisering voor
zover die verder gaat dan hun basale wettelijke informatieplichten.
90 Vgl. R.H. Maatman, E.H.A Schram, en A.P.C. Godlieb, Pensioeninnovatie, inzicht
en handelingsperspectief: een weg naar vertrouwen in ons pensioenstelsel,
Ondernemingsrecht 2019/9.
91 Eerder heb ik geschreven dat ook algemeen pensioenfondsen daarvoor in aanmerking
komen, omdat hun pensioenvermogens zijn afgescheiden van het vermogen
op instellingsniveau. Het pensioenvermogen staat daarom niet bloot aan verhaal
als het apf fouten maakt in zijn keuzebegeleiding of advisering. Bij nader inzien
lijkt me dit idee minder gelukkig, omdat het de marktordening diffuus maakt; het
ene pensioenfonds dat wel en het andere dat niet mag begeleiden of adviseren.
Bovendien is ook de continuïteit van het apf een groot goed; voorkomen dat deze
kopje onder gaat door fi nanciële verplichtingen op instellingsniveau.
92 Zie de defi nitie van fi nancieel product onder i. in art. 1 Wft. Ik zie geen EU-regel
die zich daartegen zou verzetten. Vgl. E. van den Ing, Markttoetreding fi nanciele
dienstverleners: verbod en vergunningverlening ingevolge de Wet fi nanciële
dienstverlening, TFR 2006 7/8.
167
Pensioenfondsen en zorgplichten: uitdijen of indammen?
1.12 Verkrijgen en delen van gegevens – AVG-aspecten
Het is evident dat de fi nanciële dienstverlener gegevens nodig zal hebben
van pensioenfondsen, van het pensioenregister en van fi nanciële ondernemingen
om te kunnen adviseren en begeleiden in keuzes die aan
de pensioendeelnemer worden voorgelegd. De bevoegdheid (of de verplichting)
om die gegevens te verstrekken, kunnen die partijen baseren
op digitale opdrachten en machtigingen van de deelnemer die met enkele
muisklikken zijn te verkrijgen. Het verdient aanbeveling om die met
waarborgen te omgeven, ter bescherming van de pensioendeelnemer. Zo
zou de deelnemer duidelijk en bewust moeten kiezen voor een doelgebonden
verstrekking.93 Dit betekent dat geen gebruik mag worden gemaakt
van een negatieve optie (‘wie zwijgt, stemt toe’). De opdracht en volmacht
worden gedoseerd (‘in stapjes’) uitgelegd en vereisen verscheidene ‘acceptatieclicks’.
Hiermee kan worden bewerkstelligd dat de deelnemer
bewust toestemming geeft en hij de reikwijdte daarvan onderkent.94 De
volmacht en de verstrekking van gegevens werken temporeel: voor een
eenmalig advies en/of een daarvoor vereiste berekening. Dit past bij de
aard van de keuzebegeleiding en het advies in verband met de op dát moment
geldende feiten en omstandigheden. Die eisen benadrukken dat de
data niet bedoeld zijn voor andere doeleinden.95 Voor de opdracht en de
machtiging zullen meer AVG-gerelateerde voorwaarden gelden. De gegevensverstrekking
door een pensioenfonds aan de fi nanciëledienstverlener
kwalifi ceert als ‘verwerking’ in de zin van de AVG. Een dergelijke verwerking
moet ‘rechtmatig’ zijn.96 Die vereist de verwerking te baseren op
ten minste één van de in de AVG opgenomen gronden. In de onderhavige
context is (slechts) de rechtsgrond ‘toestemming’ relevant. Hiervoor bevat
de AVG enkele voorwaarden:
• Er moet aantoonbaar sprake zijn van een vrije, specifi eke, geïnformeerde
en ondubbelzinnige wilsuiting waarmee de deelnemer door
middel van een verklaring of een ondubbelzinnige actieve handeling
de verwerking aanvaardt;97
93 Vgl. art. 5 lid 1 onder b), art. 6 lid 3 onder b) en art. 47 lid 2 onder d) AVG.
94 Vgl. Overwegingen (42), (111), art. 5 lid 1 onder b), art. 22 lid 1 onder c) en art. 49
lid 1 onder a) AVG.
95 Vgl. Overweging (39), art. 13 lid 2 onder a), 25 lid 2 AVG.
96 Vgl. 5 lid 1 onder a) AVG: ‘rechtmatigheid, behoorlijkheid en transparantie”.
97 Overweging (32) en art. 4 onder (11) AVG.
168
R.H. Maatman
• De verkrijger moet kunnen aantonen dat de deelnemer toestemming
heeft gegeven;98
• Indien toestemming wordt gevraagd voor verscheidene aangelegenheden,
wordt het verzoek om toestemming in een begrijpelijke
en gemakkelijk toegankelijke vorm en in duidelijke taal zodanig
gepresenteerd dat een duidelijk onderscheid kan worden gemaakt
tussen de verschillende aangelegenheden;99
• Betrokkene kan de toestemming te allen tijde intrekken. De procedure
tot intrekking komt overeen met die tot het verlenen van de
toestemming. Bij intrekking wordt betrokkene er op gewezen dat
de intrekking geen gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de
verwerking op basis van de eerder gegeven toestemming.100
1.13 Pensioenfonds aanvaardt zorgplichten (of niet)…
De uitbreiding van zorgplichten is niet iets dat pensioenfondsen willoos
overkomt. Elk pensioenfonds moet zelf afwegen of het de nieuwe taken
op zich neemt en of het deze naar behoren kan uitvoeren. Die beoordeling
zou onderdeel moeten zijn van de opdrachtaanvaarding als bedoeld in
art. 102a Pw. Hoewel het tweede lid van dit wetsartikel vooral duidt op
een toetsing van de pensioenambitie en de fi nanciering daarvan door het
pensioenfonds, vergt de opdrachtaanvaarding mijns inziens een bredere
beoordeling; zij omvat tevens de uitvoerbaarheid van de regeling.101 De
eigen afweging treedt aan het licht als de transitie naar een nieuw pensioenstelsel
zich aandient. Denkbaar is dat een fonds de opdracht niet kan
aanvaarden omdat het geen mogelijkheden ziet om de lusten en lasten
rechtvaardig te verdelen onder belanghebbenden. De opdrachtaanvaarding
zou een beletsel kunnen zijn voor een evenwichtige belangenafweging.
Mogelijk kan het pensioenfonds zijn trustee-rol (de prudent person-
regel van art. 135 PW) niet waarmaken; loyaliteit en zorgvuldigheid
(onpartijdigheid, proportionele toedeling van voor- en nadelen) kunnen
aanleiding zijn om de opdracht te weigeren. Dat kan ook het geval zijn
als de aanvaarding een ernstige bedreiging vormt voor een beheerste en
98 Overweging (42) en art. 7 lid 1 AVG.
99 Art. 7 lid 2 AVG.
100 Vgl. art. 6 lid 1 onder a) en art. 7 lid 3 AVG.
101 DNB gaat eveneens uit van een ruim toepassingsbereik van art. 102a PW, zie de
Q&A “Besluitvormingsproces opdrachtaanvaarding premieovereenkomst door
pensioenfonds”, 6 februari 2017, www.dnb.nl. en DNB Good practice Robuuste
Pensioenadministratie (2018), p. 8.
169
Pensioenfondsen en zorgplichten: uitdijen of indammen?
integere bedrijfsvoering (143 Pw). Is het operationeel doenlijk of dreigt er
een uitvoeringsinfarct, waardoor het fonds niet langer in staat is de rechtmatige
administratie en uitkering van pensioenen te waarborgen. Is de
kwaliteit van de systemen toereikend?102 Is het fonds in staat zijn zorgplichten
na te komen, om de kwaliteit daarvan te beheersen en aansprakelijkheidsrisico’s
te beperken? Als het pensioenfondsbestuur daarover
grote twijfels heeft, zal het dit tijdig moeten signaleren bij sociale partners
en in het uiterste geval de opdracht tot uitvoering van de regeling moeten
weigeren.103
1.14 Ter afsluiting
Tussen het pensioenfonds en zijn begunstigden bestaat een fi duciaire relatie
– een trustverhouding. Het pensioenfonds handelt als juridisch eigenaar
voor rekening van de pensioendeelnemers. Pensioendeelnemers
ontlenen een zekere bescherming aan fi duciaire verplichtingen die het
pensioenfonds in acht moet nemen. Het pensioenfonds bepaalt – tot op
zekere hoogte – wat goed voor hen is. Van oudsher was in Nederland de
gedachte dat het pensioenfonds daarmee de begunstigden ‘ontzorgt’. Het
tweedepijlerpensioen bood zekerheid en de uitvoering daarvan kon gerust
aan de pensioenuitvoerder worden overgelaten c.q. toevertrouwd.
Dat was in ieder geval de situatie tot aan de eeuwwisseling. Die zekerheid
en dat vertrouwen komen tot uitdrukking in de kenmerken van het
Nederlandse pensioenstelstel: de uitkeringsovereenkomst als dominante
pensioenovereenkomst en de open normen die van toepassing zijn op het
pensioenfonds. Ik noem de evenwichtige belangenafweging (105 Pw) en
– wat het vermogensbeheer betreft – de toepassing van de prudent person-
regel. Later kwamen daar eisen van een beheerste en integere bedrijfsvoering
bij (art. 143 Pw). Vanaf de eeuwwisseling is echter het vertrouwen
in ons pensioenstelsel en in pensioenfondsen gaan wankelen. Financiële
102 Kamerstukken I 2019/20, 32043, nr. Y en Kamerstukken II 2019/20, 32 043, nr. 515.
103 Vgl. Rb A’dam ECLI:NL:RBAMS:2018:9311, PJ 2019/5 (militaire bonden – ABP): “Uit
art. 102a, 143 PW volgt dat ABP zelfstandig moet toetsen of de pensioenregeling
op beheersbare en integere wijze kan worden uitgevoerd en zo neen, dan kan en
moet ABP de opdracht tot uitvoering weigeren.” Ik merk op dat ik als advocaat bij
deze zaak ben betrokken.
170
R.H. Maatman
schokken maakten het ‘vertrouwde’ pensioen onbetaalbaar.104 Gaandeweg
transformeert ons pensioenstelsel en maken pensioendeelnemers zich zorgen
over pensioen. De pensioendeelnemer kan er niet zonder meer vanuit
gaan dat hij vanaf zijn pensioendatum zijn koopkracht en levensstandaard
kan handhaven. Hij heeft behoefte aan informatie over pensioen en aan
fi nanciële planning. Die moeten hem handelingsperspectief bieden; hij
moet meer en meer zélf kiezen in verband met zijn oudedagsvoorziening
en kan niet meer volledig vertrouwen op zijn pensioenfonds. Het pensioenfonds
moet voldoen aan zorgplichten. Daarbij moeten wij denken
aan informeren, onderzoeken en adviseren van pensioendeelnemers.105 De
informatie die een pensioenuitvoerder geeft moet tijdig, duidelijk, correct
en evenwichtig zijn (48 Pw). Bij elk type pensioenregeling moet de pensioenuitvoerder
informatie verstrekken over de opgebouwde aanspraken,
de verwachte hoogte van de uitkering, over ‘opties’ die de pensioendeelnemer
heeft (hoog/laag pensioen, omzetting nabestaandenpensioen in
ouderdomspensioen) en informatie bij een collectieve waardeoverdracht.
Het belang van zorgplichten in verband met pensioenen neemt toe. De volgende
ontwikkelingen komen samen. De dominantie van de uitkeringsovereenkomst
verdwijnt ten gunste van de premieovereenkomst. De twee
mogelijke pensioencontracten die voortvloeien uit het Pensioenakkoord,
zijn premieovereenkomsten. Voor zover daarop de Wet verbeterde premieregeling
van toepassing zal zijn, moet de pensioenuitvoerder de pensioendeelnemers
voorzien van begeleiding in van hen gevraagde keuzes.
De wetgever benadruk dat de wettelijke norm (tijdig, duidelijk, correct en
evenwichtig) geldt voor alle informatie die verstrekt of beschikbaar wordt
gesteld, ook de niet-wettelijk verplichte informatie. De wettelijke norm
“correct” is een resultaatverplichting. De Tweede Kamer meent dat het zo
moet zijn dat pensioendeelnemers rechten kunnen ontlenen aan de informatie
die zij van hun pensioenuitvoerders krijgen. In de rechtspraak zien
wij dat de pensioenuitvoerder die foutieve informatie verstrekt aan de
pensioendeelnemer onder omstandigheden onrechtmatig handelt en schadevergoeding
is verschuldigd. Zorgplichten die elders zijn ontwikkeld
104 Ik denk aan het barsten van de internet-bubbel, boekhoudschandalen, 9/11 en de
fi nanciële crisis van 2008, maar ook de stijgende levensverwachting en de overstap
naar de waardering op marktwaarde, waardoor de volatiliteit van fi nanciële markten
geïmporteerd werd in de pensioenfondsbalans. Vgl. daarover verschillende
bijdragen in Tamerus & Van Dedem (red.), Waartoe zijn pensioenfondsen op aarde,
Deventer: Wolters Kluwer 2020.
105 Art. 52 lid 3 en 4 Pw.
171
Pensioenfondsen en zorgplichten: uitdijen of indammen?
(Wft en BW) hebben refl exwerking voor pensioenfondsen onder de Pw.
De toezichthouder bepleit dat productontwikkelingseisen (knvb – criteria)
ook voor pensioenfondsen gelden en dat zij de pensioendeelnemers moeten
voorzien van keuzebegeleiding. Het Pensioenakkoord is een hefboom
onder deze ontwikkeling. Het pensioen moet persoonlijker worden, met
méér keuzes. Het wetsvoorstel “bedrag ineens” is een voorafschaduwing
daarvan. De pensioendeelnemer die op zijn pensioeningangsdatum 10%
van ‘zijn’ pensioenvermogen wil opnemen, moet zich realiseren welke gevolgen
dat heeft voor zijn pensioen op lange termijn. De introductie van een
nieuw pensioenstelsel en de transitie van oud naar nieuw, gaat mogelijk
eveneens gepaard met keuzes die vereisen dat pensioendeelnemers goed
worden geïnformeerd. Idealiter kunnen zij beredeneerd kiezen en kunnen
zij de gevolgen van hun keuzes overzien. Pensioendeelnemers zullen baat
hebben bij advies over hun fi nanciële planning. Gegeven de schaalgrootte,
eisen van kwaliteitsbeheersing en voortdurende beschikbaarheid kan
daarin uitsluitend worden voorzien door middel van robo-advies. Dit vereist
grote investeringen in pensioenadministraties, zelfl erende algoritmen
en verbindingen met cloud service providers. Een pensioendeelnemer kan
informatie en mogelijk ook advies krijgen over zijn pensioen, maar het zou
veel beter zijn als die informatie wordt geplaatst in het perspectief van zijn
persoonlijke fi nanciële balans: alle informatie over de drie pensioenpijlers,
aangevuld met informatie over eigen huis, hypotheek en persoonlijke verplichtingen.
Het verdient nader onderzoek wie het best geëquipeerd is om
de pensioendeelnemer te voorzien van een fi nancieel planningsadvies, rekening
houdend met de belangrijkste ‘balansposten’ van de deelnemer. Ik
betwijfel of dat pensioenfondsen zijn, mede in verband met de daarmee
samenhangende aansprakelijkheidsrisico’s. Bovendien zal het verzamelen
en verwerken van relevante informatie door pensioenfondsen aanleiding
geven tot nieuw gedoe over taakafbakening dat afl eidt van het belang van
pensioendeelnemers. Mogelijk kunnen fi nanciëledienstverleners die adviestaak
op zich nemen, eventueel tegen betaling. In dat geval kunnen ook
PUO’s een vergunning aanvragen als fi nanciëledienstverlener. Om pensioenfondsen
tegen zichzelf en tegen aansprakelijkheidsrisico’s te beschermen,
zou de wetgever pensioenadvisering door pensioenfondsen kunnen
aanmerken als een verboden nevenactiviteit (art. 116 Pw).
Terugkijkend op de periode tot 2020 zien wij een opmerkelijke ontwikkeling.
Decennialang lang werd de pensioendeelnemer ontzorgd. De bomen
groeiden tot in de hemel. Eindloonregelingen, vroegpensioen, hoge
opbouwpercentages en premievrij pensioen: het kon allemaal – vooral in
de periode 1990 – 2000. Vanaf het leeglopen van de internet-bubbel rond
172
R.H. Maatman
de eeuwwisseling zien wij een kentering. Zorgeloosheid en paternalisme
met betrekking tot het behoud van de levenstandaard bij pensionering
maken plaats voor eigen verantwoordelijkheid en zelfredzaamheid van
de pensioendeelnemer. Zorgplichten van het pensioenfonds zijn de reciproke
daarvan, omdat pensioendeelnemers geacht worden meer en meer
voor zichzelf te zorgen. Wij moeten oppassen dat wij niet doorslaan in die
ontwikkeling. Pensioen en fi nanciële planning zijn ingewikkeld en pensioensparen
vereist een stalen discipline die burgers missen. Individuen
hebben professionele pensioenuitvoerders nodig om hen te beschermen
tegen eigen onverstand en tegen bedreigingen op fi nanciële markten. Een
bevestiging of herwaardering van deze beschermingsfunctie verdient aanbeveling.
De aanstaande herziening van het pensioenstelsel biedt daarvoor
de gelegenheid.106
106 Vgl. R.H. Maatman, Zonder doel kun je niet sturen. Over pensioenfonds, doelstelling,
governance en toezicht, in: J.H. Tamerus & C.W. Van Dedem (red.), Waartoe
zijn pensioenfondsen op aarde?, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 141 - 166