Maatman, R.H. (2022), De maatmens in het pensioenrecht, PBM 2022/1

R. Maatman[1]
Onze wetgever gaat uit van verscheidene mensbeelden, al naar gelang de
maatschappelijke verhoudingen die hij wil ordenen. Aanvankelijk ging de
wetgever in het strafrecht uit van de autonome burger die in beginsel volledig
verantwoordelijk is voor zijn misdaden. Later werd erkend dat een ‘normaal’
mens door van binnen of buiten komende invloeden ineens blijk kan geven van
onberekenbaar en gevaarlijk gedrag. De toepassing van het strafrecht wordt
op die typering afgestemd en beoogt vergelding, afschrikking of rehabilitatie.
Het privaatrecht hanteert als mensbeeld een
‘gemiddeld’ handelingsbekwaam persoon die
verantwoordelijk en aansprakelijk is voor de
gevolgen van zijn rechtshandelingen of
onrechtmatige daden. In het recht worden die
mens-beelden aangeduid als ‘maatmensen’.
Aan maatmensen worden eigenschappen
toegeschreven die als referentie dienen voor
het ontwerp en de toepassing van specifieke
regels. Het pensioenrecht wordt gekenmerkt
door een mix van rechtsgebieden. Voor de
pensioensector zijn vooral de maatmensen in
het privaatrecht, het financieel recht en het
bestuursrecht relevant.

Het mensbeeld in het financieel recht is voor
een belangrijk deel ontleend aan de economie.
De homo economicus (m/v) die in staat is alle
relevante marktinformatie tot zich te nemen,
die informatie verteert en daarop zijn rationele
beslissingen baseert. Als hij dat nodig vindt,
huurt hij tussenpersonen (agenten) in die
hem helpen de voor hem passende financiële
producten te kiezen. Winstverdriedubbelaars,
woekerpolissen, financiële crises en rentederivaten
hebben dat beeld doen kantelen.
De maatmens blijkt slechts beperkt rationeel,
lijdt aan zelfoverschatting en kiest systematisch
het verkeerde. Tussenpersonen helpen
onvoldoende, want zij hebben al te vaak hun René Maatman
44 Pensioen Bestuur & Management 1.2022 Pensioen Bestuur
Dit is een artikel uit PBM 1.2022 Management
PFG
Burger
met doenvermogen
eigen belangen primair voor ogen. Het gevolg
is dat de maatmens de vruchten plukt van
suboptimale producten die soms zelfs giftig
blijken. De schade die daarvan het gevolg is,
komt in beginsel voor eigen rekening. Als dit
nadeel honderdduizenden treft, is dat ontwrichtend
voor de samenleving. Door middel
van onderzoek (‘ken uw klant’) en de aanscherping
van informatie-, advies- en waarschuwingsplichten
wil de wetgever verdere
maatschappelijke schade beperken. Voor zover
de maatmens op eigen kracht handelt, wordt
hij onder invloed van gedragswetenschappers
zoveel mogelijk in een standaardoplossing
genudged die voor hem niet optimaal is maar
evenmin ondragelijk schadelijk. Compliance
en financieel toezicht fungeren als sloten op
de deur. Het geheel van de begeleiding wordt
samengevat met het containerbegrip ‘zorgplichten’.
De wetgever bereikt daarmee dat
‘de markt’ en zijn maatmensen de verantwoordelijkheid
en eventuele aansprakelijkheid in
verband met financiële producten zoveel
mogelijk zelf dragen.

Vereiste zorgvuldigheid
De maatmens verschiet van kleur in de
privaatrechtelijke poot van het financieel
recht. Daar zien wij een kwetsbare burger
die in een bijzondere rechtsverhouding staat
tot een bij uitstek deskundige financiële
onderneming. Die rechtsverhouding wordt
beheerst door verbintenissen uit redelijkheid
en billijkheid. De financiële onderneming die
tekortschiet in de nakoming van die verbintenissen,
pleegt wanprestatie of handelt onrechtmatig
en is in beginsel aansprakelijk
voor de schade van zijn klant. Het gaat hier
om eisen van betamelijkheid of zorgvuldigheid
in privaatrechtelijke verhoudingen.
Vroeger behelsden die vooral een plicht tot
terughoudendheid, ingegeven door de
gerechtvaardigde belangen van de mens die
niet goed in staat is voor zichzelf op te komen.
De financiële onderneming als professionele
wederpartij moet zich als goed opdrachtnemer
of ‘goed huisvader’ hoedend opstellen.
Hij moet waarschuwen voor producten of
diensten of deze zelfs weigeren, anders
handelt hij onbetamelijk en onrechtmatig.
Tegenwoordig zien we dat de vereiste zorgvuldigheid
erder gaat. Zij kan ook een
positieve verplichting betekenen om andermans
belangen te beschermen tegen
inbreuken door derden of zelfs om deze belangen
actief te bevorderen (Tjong Tjin Tai,
2019). Deze positieve betekenis zien wij in het
financiële recht bijvoorbeeld in het productontwikkelingsproces
dat onderdeel vormt van
de beheerste en integere bedrijfsvoering: een
financiële onderneming die een product op de
markt wil brengen, moet zich ervan vergewissen
dat dit product ook in onwaarschijnlijke
scenario’s kostenefficiënt, nuttig, voorspelbaar
en begrijpelijk is (‘knvb-criteria’).
Doenvermogen
Het bestuursrecht gaat uit van een heel ander
maatmens: een autonoom en zelfstandig
burger (m/v) die handelt in zijn eigen belang
en niet opzij gaat voor de overheid. Die de
digitale vaardigheden en het begripsvermogen
heeft om zijn weg te vinden in een bureaucratische
samenleving. Die binnen de juiste
termijnen bezwaar of beroep aantekent om
zijn rechten veilig te stellen. We zien die
maatmens in het belastingrecht en het
sociaalzekerheidsrecht, in de wijze waarop
de overheid de burger benadert die toeslagen
of uitkeringen vraagt. Als bestuursorgaan
heeft ook de financiëletoezichthouder hoge
verwachtingen van de weerbaarheid van
personen onder zijn toezicht. Maar naar nu
blijkt, heeft de overheid de capaciteiten van
de maatmens in het bestuursrecht stelselmatig
overschat. Sinds de toeslagenaffaire is
er aandacht voor het ‘doenvermogen’ dat bij
veel burgers tekortschiet (WRR, 2017).
Daarmee doelt de WRR op niet-cognitieve
vermogens, zoals een doel stellen en een
plan maken, in actie komen, volhouden en
om kunnen gaan met verleidingen en tegenslag.
Overschatting van het doenvermogen
veroorzaakt een te hoge mentale belasting
van burgers.
Pensioenfonds als goed huisvader
In het pensioenrecht werd lange tijd verondersteld
dat de maatmens een gering doenvermogen
heeft. De uitkeringsovereenkomst
(defined benefit) nam de zorg weg voor levensonderhoud
bij invaliditeit en oudedag.

Een DB-regeling belooft een stabiel pensioen
door risicoverevening met de werkgever of
volgende generaties. Het pensioenfonds voert
die regeling uit en is in staat om de pensioendeelnemer
bescherming te bieden tegen
financiële schokken. Het impliciete mensbeeld
in het pensioenrecht was de niet-deskundige
burger die een groot deel van zijn leven niet
geïnteresseerd is in pensioen, die zijn pensioenvoorziening
graag overlaat aan pensioenuitvoerders
en die de expertise mist om voor
eigen rekening te beleggen en die dat ook niet
zou moeten willen, vanwege de voordelen
verbonden aan beleggen voor collectieve
rekening. Hij wil ontzorgd worden en vertrouwt
op zijn pensioenuitvoerders – pensioenfondsen
die bovendien geleid worden door vertrouwenspersonen,
vertegenwoordigers van sociale
partners die hij van nabij heeft leren kennen.
Deze beschrijving typeert de van oudsher
bestaande fiduciaire relatie tussen pensioenfonds
en pensioendeelnemer. Er is een
scheiding tussen de juridische macht van het
pensioenfonds en het economisch belang
van de pensioendeelnemer. Het pensioenfonds
is als goed huisvader gebonden aan hoge
loyaliteits- en zorgvuldigheidseisen die
teruggaan tot de fiducia uit het Romeins recht.
De oudste verschijningsvorm was de overdracht
van het gehele huishouden (vrouw,
kinderen, eigendom van slaven en zaken) aan
een vriend (fiduciarius) die de bevoegdheden
uitoefende van de pater familias (de fiduciant)
bij diens afwezigheid.
In 2001 stelde Prins Claus de vraag of de notie
van de pater familias in de huidige wereld nog
iets betekent. In 2018 durfden de opstellers
van de Code pensioenfondsen die vraag
bevestigend te beantwoorden: beleidsbepalers
van pensioenfondsen dienen zich als ‘goed
huisvader (m/v)’ te gedragen. Terecht, want
de daarmee samenhangende fiduciaire
verplichtingen – mits goed begrepen en
gepraktiseerd – bieden pensioendeelnemers
betere bescherming dan de zorgplichten
die het financieel recht koppelt aan zelfredzaamheid.
Pensioenfonds als prudent person
De wetgever doet er goed aan die verschillende
mensbeelden voor ogen te houden bij het
ontwerp van de Wet toekomst pensioenen.
In het conceptwetsvoorstel wordt het doenvermogen
van veel actoren overschat: van
pensioendeelnemers, het verantwoordingsorgaan,
de ondernemingsraad en mogelijk
ook van beleidsbepalers. In dat concept weerklinken
de opties die de Wet verbeterde
premieregeling heeft geïntroduceerd en die de
pensioendeelnemer belasten met kopzorg.
Als maatman zit ik niet te wachten op de
zorgplichten van een pensioenfonds dat mij
activeert, dat mij vraagt naar mijn risicohouding
of risicopreferentie, vast of variabel
pensioen of voorkeuren ten aanzien van beleggingsprofielen
en (sub)toedelingskringen.
Evenmin wil ik afhankelijk zijn van een vocale
minderheid die het pensioenfonds voor het
karretje van haar eigen subjectieve doelstellingen
wil spannen of van een pseudo-spreekbuis
die het pensioenfonds consulteert om een
opvatting te vernemen die het fonds aan mij
toerekent. Laat het pensioenfonds zijn werk
doen door het nieuwe pensioencontract uit
te voeren als een prudent person, of liever
nog: een prudent expert. De daarmee samenhangende
eisen zijn concreet en bieden
houvast, ook als het pensioenfonds een
premieregeling uitvoert en voor collectieve
rekening belegt. Het gaat om loyaliteit
(deelnemersbelang voorop, vermijden
van belangenconflicten), zorgvuldigheid
(deskundigheid, risicospreiding, kostenbewustzijn,
beheerste uitbesteding), verantwoordelijkheid
(onpartijdigheid en evenwichtige
belangenafweging), transparantie en
verantwoording (accountability). Ik geef de
voorkeur aan een maatmens die wordt ontzorgd
door goede ouders. Dat mensbeeld
getuigt van erkenning dat pensioenuitvoering
bijzondere kwaliteiten vergt en voorkomt moral
hazard: wegkijken naar een autoriteit die de
regels bepaalt of nog erger: naar de pensioendeelnemer
die – eigenwijs als hij is – zichzelf
met suboptimale keuzes benadeelt.