Maatman, R.H., Bevoegdheidsverdeling sociale partners en pensioenfonds bij stelseltransitie, jan 2022

R. Maatman[1]
1. Inleiding en probleemstelling 1.1 Aanleiding: juridische knelpunten WTP Centraal in dit paper staat de bevoegdheids- en verantwoordelijkheidsverdeling tussen sociale partners en pensioenfondsen bij de voorgenomen transitie naar de Wet toekomst pensioenen (WTP). Met transitie bedoelen we de overstap naar een premieregeling met een leeftijdsonafhankelijke premie, inclusief alle afspraken over invaren, compensatie voor de beëindiging van de doorsneesystematiek en een evenwichtige uitkomst.1 Volgens het consultatiedocument WTP (hierna: consultatiedocument) worden alle pensioenovereenkomsten gewijzigd naar premieovereenkomsten met een gelijke premie (toekomstige pensioenopbouw).2 Uitgangspunt is dat het bij pensioenfondsen opgebouwd pensioen via interne collectieve waardeoverdracht wordt omgezet naar een premieovereenkomst (hierna: invaren).3 De systeemwijziging houdt in dat pensioenopbouw voortaan slechts mogelijk is volgens de solidaire premieregeling (voorheen het nieuwe contract) of de flexibele premieregeling (voorheen WVP+).4 De transitie naar het nieuwe pensioensysteem leidt tot vragen over taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden van (organisaties van) werkgever(s) en werknemers (hierna: sociale partners) enerzijds en pensioenfondsen anderzijds. Er kan een patstelling ontstaan. Sociale partners en het pensioenfonds zitten mogelijk niet op één lijn, bijvoorbeeld over de uitvoerbaarheid, compensatie en evenwichtigheid. Dat geldt zowel voor de inhoud van de pensioenwijziging als voor de vorm (beslissings bevoegdheid). Wij noemen enkele voorbeelden van potentiële problemen. Het consultatiedocument gaat ervan uit dat de werkgever of sociale partners het transitieplan opstellen (art. 150d conceptwetsvoorstel WTP (CWTP)). Moet het pensioenfonds meewerken, indien sociale partners de compensatie willen financieren uit het vermogen van het pensioenfonds en dat vastleggen in het transitieplan? Het conceptwetsvoorstel gaat ervan uit dat pensioenfondsen opgebouwd pensioen in beginsel ‘invaren’ naar een nieuwe premieregeling. Niet helder is of pensioenfondsen daartoe bevoegd of 1 CMvT, p. 63. 2 Met ‘consultatiedocument’ bedoelen wij het concept van het wetsvoorstel en de memorie van toelichting die op 6 december 2020 zijn gepubliceerd, zie https://www.internetconsultatie.nl/ wettoekomstpensioenen. 3 Wij hanteren de term ‘invaren’ voor de regeling van de bijzondere collectieve waardeoverdracht in art. 150l en 150m CWTP met het oog op de transitie. 4 Wij hanteren de begrippen die volgens PensioenPro (17 september 2021) de nieuwe benamingen zijn van het nieuwe pensioencontract (NPC) en de verbeterde premieregeling (WVP+). Bevoegdheidsverdeling Bij stelseltransitie 7 verplicht zijn indien sociale partners géén verzoek tot collectieve waardeoverdracht doen. Ook kan er een geschil rijzen over de ‘adequate en evenwichtige’ compensatie of de vorming en aanwending van de solidariteitsreserve.5 Wie stelt de compensatie vast en wie financiert deze? Complicerende factor is dat het consultatiedocument toelaat dat de compensatie buiten de arbeidsvoorwaarde pensioen wordt gefinancierd. Wij voorzien eveneens juridische knelpunten als een verplicht gesteld bedrijfstakpensioen fonds (bpf) opdracht tot uitvoering van een gewijzigde pensioenovereenkomst zou weigeren (art. 102a PW). 1.2 Probleemstelling Bovenstaande vragen leiden tot de volgende probleemstelling: Welke juridische belemmeringen zijn er voor wat betreft de bevoegdheidsverdeling indien sociale partners of het pensioenfonds uitvoering geven aan het CWTP en op welke wijze kunnen die worden weggenomen? 1.3 Afbakening In het bestek van een Netspar-paper kunnen wij onmogelijk alle bevoegdheidsaspecten van de stelseltransitie bespreken. Als invalshoek kiezen wij de besluitvorming en bevoegdheidsverdeling bij bpf’en. Wij nemen een bestaande middelloonregeling met indexatieambitie (uitkeringsovereenkomst) tot uitgangspunt. Op deze manier omvatten wij circa 80 procent van de aanspraak- en pensioengerechtigden (pensioendeelnemers) die betrokken zijn bij de stelsteltransitie.6 Voor een volledige behandeling is geen ruimte; onderwerpen zoals renterisico, spreiding van schokken en projectierendement laten wij rusten. Waar mogelijk duiden wij bevoegdheidsperikelen aan die specifiek zijn voor andere pensioenuitvoerders. Een voorbeeld daarvan is het ondernemingspensioenfonds met een bijstortverplichting van de werkgever. De nakoming daarvan is niet goed inpasbaar in een premieregeling. Een pensioenfonds dat de bijstortverplichting wil behouden, kan zich gedwongen voelen het fonds te sluiten. Dat leidt mogelijk tot onenigheid over opzegging van de uitvoeringsovereenkomst, exit-verplichtingen en de omvang of ‘afkoop’ van de bijstorting. Bij bpf’en spelen andere bevoegdheidsvragen dan bij het ondernemingspensioenfonds (opf), verzekeraar, algemeen pensioenfonds (apf) en premiepensioeninstellingen (ppi). Het overgangsrecht voor verzekerde 5 Vgl. Lutjens en Kappelle (2021). 6 Vgl. www.dnb.nl/statistiek. netspar design paper 201 8 regelingen (art. 220e CWTP) laten wij buiten beschouwing, evenals de besluitvorming bij gesloten pensioenfondsen. Daar is geen toekomstige pensioenopbouw en blijft invaren naar verwachting achterwege. In dit paper gaan wij ook niet in op de medezeggenschap. De ondernemingsraad en het verantwoordings- of belanghebbendenorgaan (VO en BO) van een pensioenfonds blijven dus grotendeels buiten beschouwing. Evenmin aan de orde komen goedkeuringsrechten van het intern toezicht van pensioenfondsen of de wijze waarop rekening moet worden gehouden met de risicobereidheid van pensioendeelnemers. Hetzelfde geldt voor knelpunten zoals verboden leeftijdsonderscheid, de verplichtstelling als inbreuk op het Europees mededingingsrecht, de rechtsgeldige wijziging van de pensioenovereenkomst met pensioengerechtigden en de inbreuk op het eigendomsrecht. 1.4 Opzet Na dit inleidende hoofdstuk beschrijven wij in hoofdstuk 2 de rolverdeling tussen sociale partners en het pensioenfonds volgens het consultatiedocument, voorzien van ons commentaar. Wij signaleren vragen en knelpunten. In hoofdstuk 3 doen wij suggesties en presenteren wij mogelijke oplossingen. Hoofdstuk 4 bevat een slotbeschouwing en zeven aanbevelingen. Bevoegdheidsverdeling Bij stelseltransitie 9 2. Rolverdeling volgens de wet toekomst pensioenen 2.1 Inleiding In het nieuwe stelsel blijven sociale partners verantwoordelijk voor de arbeidsvoorwaarde pensioen. Dat gebeurt door overleg op collectief niveau tussen werkgeversen werknemersorganisaties. Bij individuele werkgevers gebeurt dat met inspraak van de ondernemingsraad, personeelsvertegenwoordiging of personeelsvergadering. Het conceptwetsvoorstel introduceert een aantal nieuwe taken en bevoegdheden door onder meer sociale partners te dwingen de pensioenovereenkomst te wijzigen en afspraken vast te leggen in een transitieplan. De pensioenuitvoerder wordt geacht die afspraken uit te voeren. Hij moet zorgen voor een implementatie- en een communicatieplan. Uitgangspunt is dat het opgebouwd pensioen ‘invaart’ naar de gewijzigde premieovereenkomst. Het consultatiedocument schetst kaders voor de inrichting van en de overgang naar het nieuwe pensioenstelsel. Het conceptwetsvoorstel beoogt de ‘noodzakelijke duidelijkheid te verschaffen’ over de bevoegdheidsverdeling.7 De gedachte is dat sociale partners en pensioenuitvoerders via een iteratief proces samenwerken om te komen tot (uitvoering van) gewijzigde pensioenafspraken. Wij laten in dit hoofdstuk zien dat de voorgestelde gang van zaken knelpunten oplevert. 2.2 Besluitvormingsproces sociale partners en pensioenuitvoerder Volgens het consultatiedocument zou de WTP aanvankelijk op 1 januari 2022 in werking treden. Het oorspronkelijke voorstel noemt twee mijlpalen. De werkgever of de sociale partners sturen uiterlijk op 1 januari 2024 de gewijzigde pensioenovereenkomst en het transitieplan aan de pensioenuitvoerder. De pensioenuitvoerder op zijn beurt zendt uiterlijk 1 juli 2024 het implementatieplan aan de toezichthouder. De pensioenuitvoerder moet uiterlijk 1 januari 2026 de uitvoering van gewijzigde pensioenovereenkomst ter hand nemen. Op 10 mei 2021 heeft minister Koolmees van SZW laten weten dat de WTP maximaal met één jaar wordt uitgesteld.8 De wet zou dus uiterlijk op 1 januari 2023 in werking moeten treden; 1 januari 2027 is de nieuwe uiterste implementatiedatum. 7 CMvT, p. 105. 8 Kamerstukken II 2020/21, 32043 nr. 559. netspar design paper 201 10 2.3 Werkgever stuurt gewijzigde pensioenovereenkomst en transitieplan naar uitvoerder 2.3.1 Pensioenovereenkomst Het conceptwetsvoorstel beoogt geen wijzigingen aan te brengen in de verantwoordelijkheidsverdeling tussen sociale partners en pensioenuitvoerder. Vertrekpunt is dat sociale partners verantwoordelijk zijn voor de inhoud van de arbeidsvoorwaarde pensioen. De pensioenuitvoerder dient de pensioenovereenkomst uit te voeren. Dit uitgangspunt ligt vast in de artikelen 32 en 35 Pensioenwet (PW). Het consultatiedocument onderscheidt een arbeidsvoorwaardelijke fase en een implementatiefase. De werkgever zendt uiterlijk 1 januari 2025 de gewijzigde pensioenovereenkomst en het transitieplan aan de pensioenuitvoerder (art. 150c WTP). Uiterlijk op 1 juli 2025 moet de pensioenuitvoerder het implementatieplan sturen aan DNB. Het uiterste transitiemoment is 2027. 2.3.2 Sociale partners: premieregeling en premiehoogte Sociale partners maken afspraken over het type pensioenovereenkomst: de solidaire premieregeling of de flexibele premieregeling. Is er een solidariteitsreserve, dan kunnen zij overeenkomen waarvoor die moet worden aangewend.9 Zij kunnen binnen bepaalde marges het projectierendement hoger vaststellen dan de risicovrije rente. Daarmee verkrijgen pensioengerechtigden een voorschot op het verwachte rendement.10 Wij verwachten dat werknemersorganisaties zullen aandringen op het verwoorden van een pensioendoelstelling (ambitie) in de pensioenovereenkomst, zodat zij bij een dreigend tegenvallend pensioenresultaat een haakje hebben om te kunnen aandringen op premieverhoging. Vermoedelijk zal het weerwoord van werkgevers zijn dat dit strijdig is met het karakter van een premieovereenkomst (zie ook 2.4.1). 2.3.3 Bedrijfstakpensioenfondsroute Sociale partners bepalen de inhoud van de arbeidsvoorwaarde pensioen. Daarom gaat de wetgever ervan uit dat sociale partners kiezen tussen de solidaire premieregeling of de flexibele premieregeling. Zij wijzigen de pensioenovereenkomst, tenzij ze afspreken dat het pensioenfondsbestuur bevoegd is om de inhoud van de arbeidsvoorwaarde pensioen te bepalen. Deze bevoegdheid is dan als het ware door 9 Zij behoeven de medewerking van het pensioenfonds, als er een uitvoeringsovereenkomst is (art. 25 CWTP). 10 CMvT p. 22. Dit vergroot uiteraard de kans op verlaging van het pensioen op hogere leeftijd. Bevoegdheidsverdeling Bij stelseltransitie 11 sociale partners overgedragen.11 Werkgever en werknemer kunnen overeenkomen dat de pensioenovereenkomst wordt bepaald door de inhoud van het pensioenreglement dat wordt vastgesteld door het pensioenfonds. Veel schrijvers hebben op grond van verschillende gerechtelijke uitspraken verdedigd dat die route standhoudt.12 Van Marwijk Kooy daarentegen betwist de rechtsgeldigheid.13 Bij bpf’en zijn werkgevers en pensioendeelnemers gebonden aan de statuten en reglementen die het fonds vaststelt of wijzigt (art. 4 Wet Bpf). Naar aanleiding van het Bovag-arrest is dit samengevat in een oneliner: ‘Contractsvrijheid verdwijnt nadat de verplichtstelling verschijnt.’ De wetgever heeft bij de transitie geen aandacht voor de pensioenfondsroute of de bedrijfstakpensioenfondsroute. Wij pleiten ervoor de bevoegdheidsverdeling te verduidelijken, om bevoegdheidsgeschillen tussen sociale partners en pensioenuitvoerders te voorkomen. Zo kan de wetgever bepalen dat sociale partners bevoegd zijn op grond van het wettelijk transitieplan te kiezen voor de solidaire premieregeling of de flexibele premieregeling, ongeacht de statutaire en reglementaire bevoegdheden van het pensioenfonds. Denkbaar is ook dat de wetgever memoreert dat sociale partners kunnen toestaan dat het pensioenfonds aspecten van de arbeidsvoorwaarde pensioen vaststelt. Sociale partners kunnen die mogelijkheid benutten als zij (vooralsnog) geen oplossingen zien voor bepaalde vraagstukken. 2.4 Premie, risicohouding, beleggingsbeleid en solidariteitsreserve 2.4.1 Premie Sociale partners komen een premie overeen en een eventueel daarbij passende pensioendoelstelling.14 Daarvoor dient de pensioenuitvoerder rekenwerk te verrichten op basis van een uniforme scenarioset, de vooraf door de uitvoerder vastgestelde risicohouding en het voorgenomen beleggingsbeleid. Indien sociale partners een pensioendoelstelling overeenkomen, zullen zij deze waarschijnlijk op een hoog abstractieniveau verwoorden. Wij denken hierbij aan termen uit het Pensioenakkoord, bijvoorbeeld de verwachting dat een vaste premie van 28 procent van de 11 Asser-Lutjens 7-XI 2019/568; Heemskerk (2020), paragraaf 5.11.2, 5.12.1. De pensioenfondsroute zien wij vooral bij ondernemingspensioenfondsen. Bij PFZW gebeurt iets dergelijks (onderhandelingen over de arbeidsvoorwaarde pensioen in het pensioenfondsbestuur), maar die praktijk staat naar verluidt ter discussie. 12 Lutjens (2020), Tangelder (2020), Heemskerk (2020a), Breuker (2008); Kuiper en De Bruin (2021), p. 49-53. 13 Van Marwijk Kooy (2020). 14 CMvT, p. 22. Door de overgang naar een premieregeling kunnen sociale partners volstaan met de overeengekomen premie, zonder een pensioenresultaat te ambiëren. netspar design paper 201 12 pensioengrondslag toereikend zal zijn om een pensioen te realiseren van 70 procent van het middelloon in veertig ‘opbouwjaren’. Aldus geformuleerd blijven die premie en doelstelling binnen de grenzen die de wetgever maximaal fiscaal wil faciliteren.15 Het eventueel juridisch bindend karakter van een dergelijke pensioendoelstelling is een aandachtspunt voor zowel sociale partners als het pensioenfonds. Enerzijds is er contractsvrijheid en staat het hun vrij een ambitie te formuleren, anderzijds moeten partijen wegblijven van een pensioenresultaat (defined benefit). Zij dienen te respecteren dat de wetgever vanuit pensioenrechtelijke en fiscaalrechtelijke optiek slechts een premieovereenkomst toelaatbaar acht. De pensioenuitvoerder wordt niet verantwoordelijk voor de arbeidsvoorwaardelijke afspraken of toereikendheid van de premie, aldus de conceptmemorie van toelichting (CMvT). Meent een pensioenfonds dat de premie onvoldoende is, dan moet het pensioenfondsbestuur sociale partners informeren over de kans dat de door sociale partners beoogde pensioendoelstelling wordt behaald.16 In het uiterste geval zal het pensioenfonds de opdracht tot uitvoering van de regeling moeten weigeren. Dat is het geval als er een reëel risico is dat het door aanvaarding de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid op zich neemt voor het realiseren van de pensioendoelstelling. 2.4.2 Risicohouding, beleggingsbeleid en solidariteitsreserve Pensioenuitvoerders stellen de risicohouding en het beleggingsbeleid vast. In de solidaire premieovereenkomst bepalen zij de mate van beschermingsrendement en de toedelingsregels voor het overrendement voor verschillende leeftijdscohorten. Die nemen zij op in pensioenreglementen. Bij een solidariteitsreserve bepaalt de uitvoerder de (evenwichtige) inrichting van de solidariteitsreserve, waaronder specifieke vul- en verdeelregels, om te voldoen aan de doelen die sociale partners hebben meegegeven. Dat geldt ook voor het deel van de premie en het overrendement dat benut wordt om de solidariteitsreserve te vullen. De inrichting van de solidariteitsreserve moet ex ante voor langere tijd worden vastgelegd in een uitvoeringsovereenkomst (-reglement) en pensioenreglement.17 Ongespecificeerd is wat moet worden verstaan onder ‘langere tijd’. Pensioenuitvoerders die de solidaire premieovereenkomst uitvoeren, dienen het 15 Kamerstukken II 2018/19, 32 043, nr. 457, p. 8; CMvT, p. 21-22, p. 57. Zie ook art. 18a lid 3 Wet Lb 1964: ‘Een op een beschikbare-premiestelsel gebaseerd ouderdomspensioen wordt tijdsevenredig opgebouwd en is gericht op een pensioen dat na 40 jaren opbouw niet meer bedraagt dan 75 percent van het gemiddelde pensioengevend loon tot dat tijdstip.’ De woorden ‘is gericht op’ geven uitdrukking aan de ambitie. 16 Art. 10a lid 1 CWP; CMvT, p. 106. 17 CMvT, p. 106-107. Bevoegdheidsverdeling Bij stelseltransitie 13 werkelijk gehanteerde projectierendement (de uitkeringssnelheid) vorm te geven. Bij de flexibele premieregeling besluiten zij of pensioendeelnemers de keuze krijgen voor een vaste daling of stijging en de vormgeving daarvan. De pensioenuitvoerder bepaalt of en over hoeveel jaren financiële mee- en tegenvallers worden gespreid. Dit dient te worden vastgelegd in het pensioenreglement. 2.5 Transitieplan 2.5.1 Initiatief bij werkgever (sociale partners) Nieuw is het wettelijk verplichte transitieplan. Dat is een bijlage bij de gewijzigde pensioenovereenkomst. Daarin moeten alle keuzes, overwegingen en berekeningen staan die ten grondslag liggen aan de gemaakte transitieafspraken. Het transitieplan omvat verplichte onderdelen en enkele ‘als-dan’ onderdelen (art. 150d WTP). Sociale partners dienen in het transitieplan (i) te motiveren waarom de transitie leidt tot een evenwichtige overstap en (ii) de gemaakte keuzes te onderbouwen. Tabel 1 Elementen transitieplan Verplichte onderdelen transitieplan Als-dan bepalingen Karakter gewijzigde pensioenovereenkomst Compensatieafspraken Afspraken over invaren opgebouwd pensioen Financieringsplan; bron pensioencompensatie Transitie-effecten pensioen per leeftijdscohort/groep (netto- of brutoprofijt) Afspraken over vulling solidariteitsreserve Werkgevers worden wettelijk verplicht een transitieplan op te (laten) stellen; zij zijn primair verantwoordelijk.18 Uitgangspunt van de wetgever bij een bpf is dat het transitieplan een overeenkomst is tussen sociale partners.19 Wij gaan ervan uit dat een werkgever(s)vereniging niet bevoegd is een transitieplan eenzijdig op te stellen, indien partijen het niet eens worden. De pensioenuitvoerder wordt normaliter betrokken bij het opstellen van het transitieplan, bijvoorbeeld voor berekeningen van de onderdelen. Uit het transitieplan moet het nettoprofijt blijken door de pensioenresultaten van het bestaande pensioencontract (indien dat wordt voorgezet) te vergelijken met het nieuwe contract, rekening houdend met de mogelijke omzetting 18 CMvT, p. 68. Dat is slechts anders indien gebruik wordt gemaakt van het overgangsrecht ex art. 220 e WTP. 19 Bij een beroepspensioenfonds is de beroepspensioenvereniging verantwoordelijk. netspar design paper 201 14 van de bestaande opbouw.20 Een pensioenfonds betrekt het transitieplan in de opdrachtaanvaarding. 2.5.2 Mag of moet pensioenuitvoerder het transitieplan uitvoeren? De wetgever gaat ervan uit dat sociale partners en pensioenuitvoerder overeenstemming bereiken over het transitieplan. Het laatste woord is echter aan sociale partners, zo lijkt het.21 Besluitvorming in de arbeidsvoorwaardelijke fase en afstemming met en onderbrenging bij de pensioenuitvoerder wordt geduid als een iteratief proces.22 Wij gaan ervan uit dat een pensioenuitvoerder het transitieplan mag weigeren. De vereiste opdrachtaanvaarding veronderstelt dat het ontbreken van aanvaarding als een weigering wordt beschouwd. Pensioenfondsen kunnen stellen dat zij de opdracht mogen weigeren ex art. 102a PW of de uitvoeringsovereenkomst opzeggen. Dat is kwestieus, bijvoorbeeld omdat een invaarverzoek in beginsel moet worden aanvaard (zie paragraaf 2.6). Bij bpf’en doet een opdrachtweigering de verplichtstelling niet eindigen. Er is daar immers geen uitvoeringsovereenkomst die kan worden opgezegd. Fricties tussen sociale partners en pensioenuitvoerders kunnen het gevolg zijn van belangentegenstellingen. Wij noemen enkele voorbeelden. Sociale partners kunnen overeenkomen dat de compensatie volledig wordt gefinancierd uit het vermogen van het pensioenfonds. Denkbaar is dat sociale partners groot belang hechten aan pensioenopbouw en compensatie van werknemers (deelnemers). Anders dan de werkgever/sociale partners is het pensioenfonds verplicht op te komen voor het collectief van pensioendeelnemers, dus ook de belangen van inactieven (slapers en pensioengerechtigden). Een pensioenfonds kan vanuit het oogpunt van evenwichtige belangenafweging andere keuzes voorstaan, zoals compensatie uit de premie of aanwending van meer premie voor de solidariteitsreserve. Een pensioenuitvoerder kan menen dat de premie onvoldoende is om de pensioen doelstelling te halen. Indien de pensioenuitvoerder meent dat het transitieplan niet evenwichtig is, kan een impasse ontstaan wanneer hij het transitieplan niet wil uitvoeren. De uitvoerder is verplicht om het transitieplan op de website te publiceren en aan DNB te sturen. Als de pensioenuitvoerder zich niet kan vinden in (onderdelen van) het transitieplan, kan hij bezwaren of alternatieven kenbaar maken aan de toezichthouder. Binnen een half jaar na de totstandkoming van het transitieplan moet hij DNB voorzien van het implementatieplan. 20 CMvT, p. 183. Bij een bestaande premieovereenkomst gaat het om brutoprofijtberekeningen. 21 Art. 150d jo. 150b lid 2 CWTP; CMvT, p. 64-69, 181. 22 CMvT, p. 180. Bevoegdheidsverdeling Bij stelseltransitie 15 2.6 Invaren van opgebouwd pensioen 2.6.1 Moeten sociale partners verzoeken tot invaren? Het transitieplan verplicht werkgevers en sociale partners om afspraken te maken over het opgebouwd pensioen. De wetgever noemt als vertrekpunt dat sociale partners het opgebouwd pensioen zullen invaren. Dat dient te gebeuren door wijziging van de pensioenovereenkomst, gevolgd door een verzoek aan het pensioenfonds tot medewerking aan invaren. De inschatting of zij in staat zijn rechtsgeldig de pensioenovereenkomst te wijzigen, zowel jegens (gewezen) deelnemers als pensioengerechtigden, kan voor sociale partners relevant zijn. De voordelen van invaren voor zowel pensioenfondsen als pensioendeelnemers zijn volgens het conceptwetsvoorstel evident.23 Als hoofdregel geldt daarom een standaardinvaarpad.24 Om het invaren te vergemakkelijken, stelt het consultatiedocument het individuele bezwaarrecht van pensioendeelnemers (art. 83 PW) in het kader van de transitie buiten werking.25 Die beleidskeuze leidt tot onrust onder pensioendeelnemers.26 Veel particulieren die reageerden op het consultatiedocument, waren kritisch over het wetsvoorstel. Illustratief was de krantenkop: ‘Stop deze wet, het is regelrechte diefstal.’27 Blijkbaar zijn de voordelen van invaren niet voor iedereen zonneklaar. Het consultatiedocument houdt rekening met de mogelijkheid dat sociale partners geen verzoek doen tot invaren, in weerwil van het standaardinvaarpad. Dat besluit moet evenwichtig zijn en alle relevante belangen verdisconteren. Zij moeten dit onderbouwen in het transitieplan. Dat kan op gespannen voet staan met de belangen van pensioenfondsen om opgebouwd pensioen in te varen. Als invaren achterwege blijft, dienen zij twee pensioenregelingen uit te voeren, twee prudentiële toezichtkaders toe te passen en het beleggingsbeleid toe te snijden op twee pensioencontracten. De tekst van de wet suggereert dat sociale partners vrij zijn in hun keuze om geen verzoek te doen, mits gemotiveerd. Volgens de toelichting blijft het verzoek tot invaren slechts achterwege als het verwachte resultaat onevenredig ongunstig uitpakt voor (groepen) belanghebbenden.28 In de conceptwet staat echter dat 23 CMvT, p. 70-71. 24 CMvT, p. 145. 25 Art. 150l, 150m CWTP, CMvT, p. 72-73. 26 Lutjens, Maatman en Heemskerk (2021). 27 PensioenPro 11 januari 2021. 28 CMvT p. 74-75. netspar design paper 201 16 pensioenfondsen mogen afzien van invaren bij onevenredig ongunstige situaties voor groepen belanghebbenden (zie paragraaf hieronder). Het consultatiedocument is hier onduidelijk. Indien sociale partners niet vrij zijn in hun verzoek tot invaren, dient de wetgever toe te lichten of dat in overeenstemming is met het recht op collectieve onderhandelingen (ILO-verdrag 87 en 98) en de vrijheid van ondernemerschap (art. 16 Handvest EU).29 Een keuze tot niet-invaren is mogelijk nadelig voor pensioenfondsen en kan de transitie belemmeren. Een pensioen fonds kan de werkgever (sociale partners) melden of de analyse om af te zien van invaren wordt gedeeld en informeert de pensioenfondsorganen daarover (art. 150l lid 3 CWTP). Wij voorzien dat er pensioenfondsen zullen zijn die sociale partners vragen hun standpunt te heroverwegen.30 Het pensioenfonds kan bezwaren kenbaar maken of aangeven een deel van het transitieplan niet te kunnen uitvoeren. Dat kan ook aan DNB worden gemeld. Dat zorgt wel voor een ingewikkeld traject indien er geen invaarverzoek komt, want het is de vraag welke opties de pensioenuitvoerder in dat geval heeft. Het implementatieplan moet vermoedelijk aangeven op welke wijze de pensioenuitvoerder omgaat of afwijkt van het transitieplan. 2.6.2 Pensioenfondsen: invaren, tenzij Voor pensioenfondsen is invaren hoofdregel. Voor veel pensioenfondsen is het om operationele redenen wenselijk dat zij na de transitie alleen de gewijzigde pensioenovereenkomst hoeven uit te voeren. Dan zijn er namelijk geen achterblijvers met een uitkeringsovereenkomst die afzonderlijke administratie behoeft. De gelijktijdige uitvoering van een premie- en een uitkeringsovereenkomst is complex. Zij is voor pensioenfondsen ongewenst, zolang het vormen van afgescheiden vermogens (ringfencing) verboden is.31 Invaren vereenvoudigt het beleggingsbeleid en het financieel toezichtkader. Invaren kan middelen vrijspelen voor de compensatie. Zowel het veronderstelde verbeterde pensioenperspectief als de vrijval van eventuele buffers bieden mogelijkheden tot herverdeling.32 Die middelen kunnen onderdeel zijn van het transitieplan om de solidariteitsreserve te vullen. 29 Het gegeven dat de wetgever sociale partners fiscaal verplicht een premieovereenkomst te sluiten en een uitkeringsovereenkomst onmogelijk maakt, is een indirecte doch algemeen aanvaarde beperking van de contractsvrijheid. 30 Dat is wellicht anders voor ondernemingspensioenfondsen met een bijstortingsplicht die door invaren verloren gaat. 31 Anders art. 123 PW t.a.v. een algemeen pensioenfonds. 32 Vgl. Boeijen, De Groot, Heemskerk, Kortleve en Maatman (2019). Bevoegdheidsverdeling Bij stelseltransitie 17 Pensioenfondsen dienen mee te werken aan invaren, tenzij dat onevenredig ongunstig is voor pensioendeelnemers of de werkgever (art. 150l lid 1 CWTP). De weigeringsgronden worden uitgewerkt in het derde lid. Na een verzoek van sociale partners tot invaren mogen pensioenfondsen een verzoek tot invaren alleen afwijzen wegens: (i) strijd met wettelijke voorschriften; (ii) onevenwichtig nadeel voor deelnemers, slapers, pensioengerechtigden of aanspraakgerechtigden; (iii) onuitvoerbaarheid binnen grenzen van beheerste en integere bedrijfsvoering (art. 150L lid 4 CWTP).33 Als voorbeelden noemt het consultatiedocument een gesloten pensioenfonds of een op de werkgever(s) rustende bijstortingsverplichting. In die situaties doen sociale partners volgens het consultatiedocument mogelijk geen invaarverzoek.34 Laatstgenoemde passage vinden wij verwarrend. Immers, zonder invaarverzoek is een beoordeling van de potentieel onevenredig ongunstige gevolgen niet aan de orde. Het pensioenfonds is niet zelfstandig bevoegd tot invaren. Een nadere toelichting van onevenredig nadeel ontbreekt. Is dit synoniem aan of een voorbeeld van ‘onevenredig ongunstig’ als bedoeld in het eerste lid? Doelt het consultatiedocument op de proportionaliteitstoets die vereist is bij de objectieve rechtvaardigingstoets? Daarbij mag volgens vaste rechtspraak geen sprake zijn van excessief nadeel voor een bepaalde (leeftijds)groep.35 Een andere invalshoek is dat ‘onevenredig nadeel of onevenredig ongunstig’ betekent dat er geen individual and excessive burden mag zijn bij schending van het eigendomsrecht op pensioen (art. 1 EP EVRM/art. 17 Handvest).36 Die eigendomstoets is meer individueel. Dat sluit tekstueel niet goed aan bij het consultatiedocument, waarvan de redactie doelt op collectieven van deelnemers, slapers, overige aanspraakgerechtigden en pensioengerechtigden.37 Voor de bevoegdheidsvraag is dat van minder belang; duidelijk is dat het pensioenfonds die toets moet uitvoeren. Niet 33 Opmerkelijk is dat de impact voor de werkgever relevant is in lid 1, maar niet in lid 3. De beheerste en integere bedrijfsvoering (art. 143 PW) overlapt het criterium ‘strijd met de wettelijk voorschriften’. 34 CMvT, p. 71. 35 HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367 (KLM); HvJ EU 12 oktober 2010, ECLI:EU:C:2010:601 (Rosenbladt). 36 Vgl. Van der Poel (2018); Boeijen, De Groot, Heemskerk, Kortleve en Maatman (2019). 37 Art. 150 l CWTP en CMvT, p. 72. netspar design paper 201 18 expliciet benoemd, maar wel van toepassing is de eis dat het pensioenfondsbesluit voldoet aan de eis van evenwichtige belangenafweging (art. 105 lid 2 PW).38 Het conceptwetsvoorstel, in samenhang met de geldende Pensioenwet, kent verscheidene open normen. Die geven pensioenfondsen beoordelingsvrijheid bij hun besluitvorming over (afzien van) invaren. De wetgever beperkt die ruimte als hij invaren als hoofdregel presenteert. De bewijslast voor onevenredig ongunstige gevolgen, niet-evenwichtige belangenafweging of bedreiging van de beheerste en integere bedrijfsvoering, ligt bij het pensioenfonds, zo lijkt het. Onduidelijk is of daarmee ook de inhoud van het transitieplan moet worden gevolgd indien sociale partners en pensioenfonds niet op één lijn zitten.39 Het is onze indruk dat het pensioenfonds onevenredig nadeel moeten bewijzen, als bijvoorbeeld sociale partners kiezen voor de vba-methode in plaats van de standaardmethode40 en het pensioenfondsbestuur een andere voorkeur heeft. Wij gaan ervan uit dat DNB de toepassing van de hier bedoelde open normen zal toetsen (art. 150m lid 2 PW). Dat roept de vraag hoe DNB dat zal doen (al dan niet via beleidsregels of Q&A’s) en of DNB zal interveniëren in de afweging en besluitvorming van pensioenfondsen. 2.7 Compensatie 2.7.1 Sociale partners besluiten over noodzaak tot compensatie In een eerder Netspar-paper schreven wij dat compensatie noodzakelijk is om de stelseltransitie tot stand te brengen.41 Ook het consultatiedocument gaat daarvan uit: er moet sprake zijn van evenwichtige en adequate compensatie, om te voorkomen dat bepaalde groepen minder pensioen opbouwen door de transitie. Compensatie binnen de arbeidsvoorwaarde pensioen is het uitgangspunt, zodat de pensioenbestemming behouden blijft. Het conceptwetsvoorstel laat de mogelijkheid open om de compensatie op een andere manier vorm te geven. Sociale partners maken in de arbeidsvoorwaardelijke fase afspraken over compensatie en de verdeling van de compensatie 38 Vgl. Van Straten (2020). 39 Bedoelde open normen houden verband met de bevoegdheidsverdeling tussen sociale partners en pensioenfonds. Het pensioenfonds zal de open normen moeten toepassen met inachtneming van de doelstellingen en beleidsuitgangspunten. Die worden vastgesteld tegen de achtergrond van de pensioenovereenkomst (wat sociale partners beogen). De toepassing in een concreet geval hoeft niet per se in overeenstemming te zijn met die doelstelling en beleidsuitgangspunten, maar in ieder geval wel onder verwijzing naar en met een goede motivering indien het pensioenfonds daarvan afwijkt. 40 CMvT, p. 76 41 Boeijen, De Groot, Heemskerk, Kortleve en Maatman (2019), p. 44-50. Bevoegdheidsverdeling Bij stelseltransitie 19 over de verschillende leeftijdscohorten. Zij bepalen wat adequate compensatie is. Dat past bij de onderhandelingsvrijheid van sociale partners. De afspraken moeten herkenbaar in de pensioenovereenkomst terugkomen. 2.7.2 Financiering van de compensatie: expliciet of impliciet Volgens het consultatiedocument is het mogelijk een deel van het pensioenfondsvermogen in te zetten om invaren te faciliteren. Dat kan in (i) een compensatiedepot of via (ii) de solidariteitsreserve. Een compensatiedepot is alleen mogelijk wanneer de uitdeelregels op voorhand vastliggen. Sociale partners moeten in het transitieplan toelichten in hoeverre er afspraken zijn gemaakt over de inzet van een deel van het fondsvermogen voor compensatie ten behoeve van een compensatiedepot of de solidariteitsreserve. Het besluit over de inzet van het vermogen ligt uiteindelijk bij het pensioenfonds.42 Dit betekent dat sociale partners voor die compensatie afhankelijk zijn van de medewerking van het pensioenfonds. Compensatie uit het pensioenfondsvermogen is bovendien alleen mogelijk wanneer de dekkingsgraad toereikend is. Het pensioenfonds moet beoordelen of de compensatie uiting geeft aan een evenwichtige belangenafweging voor alle groepen belanghebbenden of leeftijdscohorten.43 Een andere vorm van compensatie is premie-inleg. De regering biedt daarvoor minimaal tien en maximaal veertien jaar extra fiscale ruimte. Dit zijn voorbeelden van expliciete compensatie. Die bieden onmiddellijk meerwaarde in de vorm van extra pensioenaanspraken. Daarnaast is er impliciete compensatie. Dat is de beredeneerde verwachting dat het nieuwe stelsel door de beëindiging van de doorsneesystematiek én invaren (dubbele transitie) op termijn leidt tot een beter pensioenresultaat door een doelmatig beleggingsbeleid en nieuwe verdeelregels. De toekenning van compensatie, het aanboren van financieringsbronnen en de verdeling van die financiering moeten passen in een geheel van maatregelen dat in totaal evenwichtig is. Wij herhalen dat elk besluit tot compensatie (in verband met de beëindiging van de doorsneesystematiek), financiële tegemoetkoming (in verband met invaren) of welke andere vorm van flankerend beleid dan ook, moet behoren tot een groter geheel aan maatregelen dat in zijn totaliteit evenwichtig is en waarbij voor- en nadelen toevallen aan alle pensioendeelnemers.44 Voorstelbaar is dat sociale partners en de pensioenuitvoerder een andere opvatting hebben over bijvoorbeeld de compensatie voor de beëindiging van de 42 CMvT, p. 88. 43 Art. 105 lid 2 PW. 44 Boeijen, De Groot, Heemskerk, Kortleve en Maatman (2019), p. 44. netspar design paper 201 20 doorsneesystematiek en de spelregels rond de solidariteitsreserve. Daarvoor is een deel van het pensioenfondsvermogen nodig, maar sociale partners zijn niet bevoegd daarover te beschikken. Het consultatiedocument reserveert de compensatie voor de beëindiging van de doorsneesystematiek voor actieven.45 Hier zal expliciete compensatie zijn bedoeld. De veronderstelling is dat impliciete compensatie ontoereikend is om draagvlak te verkrijgen. Slapers kunnen meedelen in de herverdeling als zij opnieuw deelnemer worden. Steun van pensioengerechtigden kan worden verkregen door de in het vooruitzicht gestelde verhoging van pensioenen; het nieuwe contract biedt immers geen uitkeringszekerheid en behoeft dus geen pensioenfondsbuffers. 2.8 Solidariteitsreserve 2.8.1 Verplicht of facultatief Met het oog op het behoud van de verplichtstelling, zullen veel sociale partners naar verwachting kiezen voor de solidaire premieregeling met een integrale solidariteitsreserve (art. 10a WTP).46 De solidariteitsreserve is facultatief als een bpf de flexibele premieregeling uitvoert.47 Sociale partners bepalen het doel van de solidariteitsreserve; het pensioenfonds gaat over de technische en financiële inrichting daarvan.48 De pensioenuitvoerder verricht het noodzakelijke rekenwerk (art. 10a lid 1 en lid 3 CPW), past het collectief toedelingsmechanisme toe (art. 10b lid 4 en 5) en stelt regels vast voor het uitdelen uit de solidariteitsreserve: ‘Deze regels zijn evenwichtig, transparant, onderling consistent en worden voor langere tijd vastgesteld.’49 De besluitvorming over de solidariteitsreserve leidt tot (her)verdeling van een deel van het pensioenvermogen en is daarom onderdeel van de evenwichtige belangenafweging (art. 105 PW).50 Dat is terecht, want die norm is geïntroduceerd om aan het pensioenfondsbestuur beleidsvrijheid te geven bij de verdeling van de aanwezige pensioenfondsbuffers.51 Het pensioenfondsbestuur legt daarover verantwoording af aan de andere pensioenfondsorganen. Het BO heeft bovendien een goedkeuringsrecht.52 45 CMvT, p. 88. 46 CMvT, p. 16, 24 en Lutjens (2020a). 47 Art. 10b lid 2 CWTP; CMvT, p. 36. 48 CMvT, p. 35, 106. 49 Art. 10c lid 3 CPW. Zie ook CMvT, p. 28-34, 36; 50 CMvT, p. 30, 34 51 Kamerstukken II 1987/88, 19 008, nr. 16. 52 CMvT, p. 34. Bevoegdheidsverdeling Bij stelseltransitie 21 2.8.2 Vullen en legen De regels rond het vullen en legen van de solidariteitsreserve zijn onderdeel van de uitvoeringsovereenkomst of het uitvoeringsreglement.53 Het consultatiedocument suggereert dat bpf’en (en onder omstandigheden ook apf’en) die regels eenzijdig mogen opleggen via het uitvoeringsreglement. Andere pensioenfondsen behoeven de medewerking van sociale partners, omdat er wilsovereenstemming moet zijn over de uitvoeringsovereenkomst.54 Regels over de initiële vulling van de solidariteitsreserve zijn volgens de CMvT onderdeel van het transitieplan. Dat suggereert dat sociale partners aan de knoppen zitten.55 De pensioenuitvoerder zal die regels moeten verwerken in het pensioenreglement (art. 35 lid 2 onder d CPW). Als de dubbele transitie middelen moet vrijspelen om de solidariteitsreserve te vullen, moeten sociale partners en het pensioenfonds daarover informatie verschaffen aan de pensioendeelnemers.56 Elders lijkt het consultatiedocument alle beleidsvrijheid aan het pensioenfondsbestuur te ontnemen: ‘De vereiste analyses van transitie-effecten en evenwichtigheid kunnen [pas] worden gemaakt als [er] de vormgeving van de nieuwe pensioenregeling (inclusief premiehoogte, verdeelregels en regels voor vullen/legen van de solidariteitsreserve) en het hierin gevoerde financiële beleid zijn vastgelegd.’57 Ligt de verantwoordelijkheid geheel bij sociale partners of toch bij de pensioenuitvoerders?58 In lagere regelgeving kan de beleidsvrijheid worden beknot.59 Maar toch: ‘Het uiteindelijke besluit over de inzet van vermogen bij invaren ligt bij het pensioenfonds.’60 Dat moet volgens art. 150n CPW zijn gebaseerd op een verzoek van de werkgever.61 En de besluiten van het pensioenfondsbestuur ‘inzake de uitvoeringsovereenkomst, invaren en de inzet van vermogen voor het compensatiedepot en/ of de initiële vulling van de solidariteitsreserve [moeten] gelijktijdig aan de fondsorganen worden voorgelegd, zodat deze over het geheel hun advies dan wel instemming kunnen geven.’62 Volgens de CMvT ligt de verantwoordelijkheid voor de hoogte 53 Art. 25 lid 1 onder f. CPW en CMvT, p. 32. Dat lijkt ons gerechtvaardigd indien deze reserve wordt gevormd door een eenmalige storting van de werkgever, vgl. CMvT, p. 34. 54 CMvT, p. 105-106. 55 CMvT p. 67 en p. 181-182. 56 CMvT, p. 75-76 en p. 185. 57 CMvT, p. 80. Zie ook p. 88. 58 CMvT, resp. p. 88 en p. 106. 59 CMvT, p. 88. 60 CMvT, p. 88. 61 CMvT, p. 191. 62 CMvT, p. 100. Zie ook CMvT p. 191-192. netspar design paper 201 22 van de premie geheel bij sociale partners. Als de solidariteitsreserve uit de premie wordt gevuld, zou de pensioenuitvoerder buitenspel staan.63 Maar elders wordt gememoreerd dat pensioenfondsen een belangrijke taak krijgen bij de inrichting van de solidariteitsreserve en het beleid ten aanzien van de toedelingsregels.64 Hier is verduidelijking gewenst. 2.8.3 Verwarrende verantwoordelijkheidsverdeling Kijkend naar de conceptwettekst lijkt de verantwoordelijkheidsverdeling met betrekking tot de solidariteitsreserve duidelijk. De CMvT leidt echter tot verwarring. De introductie van een solidariteitsreserve lijkt vooral ingegeven om de toegevoegde waarde van de verplichtstelling op fondsniveau te ondersteunen. Tegen die achtergrond verdient het aanbeveling om de regie over de solidariteitsreserve zoveel mogelijk bij het bpf te leggen, zonder die in te snoeren met gedetailleerde regels in de pensioenovereenkomst of nadere regelgeving. Daarmee kan met betere argumenten worden betoogd dat het pensioenfonds vanuit mededingingsoptiek solidariteit organiseert. Dat ondersteunt de rechtvaardiging voor de inbreuk op de vrije mededinging door de verplichtstelling. Met die doelstelling voor ogen zou de evenwichtige belangenafweging, bedoeld in art. 105 PW, leidend moeten zijn bij zowel de inrichting van de solidariteitsreserve als de regels met betrekking tot vullen en legen. Daarmee kan een pensioenfonds zich onderscheiden van financiële ondernemingen. Zonder solidariteit en discretionaire vrijheid lijkt het pensioenfonds onder het nieuwe stelsel op een beleggingsinstelling met bijzondere verdeelregels.65 2.9 Pensioenuitvoerder: onderbrenging, opdrachtaanvaarding en implementatie 2.9.1 Implementatieplan De pensioenuitvoerder moet het transitieplan uiterlijk 1 januari 2025 doen toekomen aan DNB. Vervolgens moet een pensioenuitvoerder op 1 juli 2025 het implementatieplan afronden. Daarin legt de uitvoerder vast hoe hij invulling geeft aan de uitvoering van de gewijzigde pensioenovereenkomst en de wijze waarop hij omgaat met opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten. 63 CMvT, p. 107. 64 CMvT, p. 108. 65 Maatman (2021). Bevoegdheidsverdeling Bij stelseltransitie 23 Tabel 2 Onderdelen implementatieplan Technische uitvoerbaarheid pensioenovereenkomst Uitvoeringskosten pensioenovereenkomst Risico’s uitvoering pensioenovereenkomst Risicobeheersmaatregelen Omgaan met opgebouwd pensioen Uitvoering met inachtneming wet- en regelgeving, waaronder gelijke behandeling Communicatieplan De pensioenuitvoerder zal reeds tijdens de ontwikkeling van het transitieplan voorbereidingen treffen voor het implementatieplan. Hij neemt kennis van de voornemens van de werkgever/sociale partners en anticipeert. Dat is onderdeel van het iteratief proces. Na kennisneming van de definitieve versie van het transitieplan heeft de pensioenuitvoerder slechts zes maanden tijd voor de afronding van het implementatieplan. Het pensioenfonds moet binnen dat tijdsbestek een mening vormen over onder meer de uitvoerbaarheid van de nieuwe premieregeling, de eventuele medewerking aan het invaren van de bestaande opbouw, de mogelijke aanwending van een deel van het pensioenvermogen om pensioendeelnemers te compenseren en de initiële vulling van de solidariteitsreserve, te zijner tijd.66 Idealiter is het pensioenfonds in staat in die zes maanden zijn besluitvormingsproces te voltooien, maar waarschijnlijk is dat niet. Niet geregeld is hoe de pensioenuitvoerder moet omgaan met die elementen in het transitieplan die hij afwijst. Mag hij uitgaan van zijn eigen alternatief (in afwijking van het transitieplan) of moet hij een implementatieplan opstellen dat aansluit bij en overeenstemt met het transitieplan? Beide routes zijn niet aanlokkelijk. 2.9.2 Uitvoeringsovereenkomst en onderbrenging gewijzigde pensioenovereenkomst Het is de bedoeling dat binnen zes maanden na toezending van het transitieplan de formele onderbrenging van de pensioenovereenkomst plaatsvindt door het sluiten van een uitvoeringsovereenkomst, ‘als de werkgever en de pensioenuitvoerder tot overeenstemming komen.’67 Gelet op de in die fase bestaande onzekerheid over invaren, compensatie en solidariteitsreserve, verwachten wij dat het bijna onmogelijk zal zijn binnen die termijn een uitgewerkte uitvoeringsovereenkomst te sluiten. Voor 66 CMvT, p. 67-68, 76-77, 86, 179-180. De uitvoering van dat voornemen is veel later aan de orde (art. 150n CWTP). 67 CMvT p. 186. netspar design paper 201 24 bpf’en is relevant dat zij geen uitvoeringsovereenkomst hebben, maar een uitvoeringsreglement. Dat wordt eenzijdig door het pensioenfonds opgesteld. Het pensioenfonds dient het VO of BO in de gelegenheid te stellen te adviseren over uitvoeringsovereenkomst of -reglement (art. 115a lid 3 respectievelijk art. 115c lid 2 PW). Het intern toezicht zal daarover een mening moeten vormen, als onderdeel van het toezicht op een evenwichtige belangenafweging en de adequate risicobeheersing (art. 104 lid 2 PW). Mogelijk heeft het ook een goedkeuringsrecht in het kader van het beleid ten aanzien van uitvoeringsovereenkomsten en uitvoeringsreglementen.68 Indien de pensioenuitvoerder de gewijzigde pensioenovereenkomst en het transitieplan niet wil uitvoeren, hebben sociale partners een probleem.69 Er geldt immers een wettelijke verplichting om de pensioenovereenkomst onder te brengen bij een pensioenuitvoerder. De pensioenuitvoerder kan besluiten dat hij niet akkoord gaat met het transitieplan. Voor de pensioenuitvoerder zit een addertje onder het gras. Indien het transitieplan een invaarverzoek bevat, móet hij in beginsel meewerken. De situatie bij bpf’en is complexer. Opzegging van de uitvoeringsovereenkomst is daar niet aan de orde. Sociale partners kunnen de verplichtstelling intrekken en een nieuwe verplichtstellingsaanvraag indienen met de gewijzigde pensioenovereenkomst. De veronderstelling is dat het bpf gevolg geeft aan een invaarverzoek. Het pensioenfonds heeft echter een eigen verantwoordelijkheid het verzoek af te wijzen, als er ‘onevenwichtig nadeel is voor bepaalde groepen’.70 En wat als uitvoering door het pensioenfonds in strijd komt met de wettelijk vereiste beheerste en integere bedrijfsvoering? ICT-experts betwijfelen of de grootste ingreep ooit in het pensioenstelsel uitvoerbaar is.71 2.9.3 Opdrachtaanvaarding De formele onderbrenging vereist dat het pensioenfonds besluit over opdrachtaanvaarding.72 In dat kader dient het pensioenfonds zoveel mogelijk duidelijkheid te verkrijgen van sociale partners over hun doelstellingen. Tevens dient het fonds te toetsen aan gelijke behandelingswetgeving, evenwichtige belangenafweging en een beheerste en integere bedrijfsvoering.73 Bij AMvB wordt geregeld dat pensioenfondsen 68 Vgl. art. 104 lid 3 onder f. PW en t.a.v. de niet uitvoerende bestuurders art. 101a PW. 69 Het pensioenfonds zal wellicht de uitvoeringsovereenkomst laten eindigen of opzeggen met het oog op de onuitvoerbaarheid of onwenselijke inhoud van het transitieplan. 70 CMvT, p. 189. 71 PensioenPro 27 november 2020. 72 CMvT, p. 66-67. 73 CMvT, p. 119. Bevoegdheidsverdeling Bij stelseltransitie 25 de opdracht bevestigen aan sociale partners.74 Daartoe moeten alle pensioenfondsorganen het transitie- en implementatieplan beoordelen in het licht van de doelstellingen en de beleidsuitgangspunten (art. 102a PW). Dit vereist dat op 1 juli 2025 het pensioenfonds voldoende gerust is om in de daaropvolgende achttien maanden de afspraken voor de nieuwe pensioenregeling waaronder het invaren en compensatie te kunnen ‘inregelen’.75 Het lijkt ons gewenst dat de wetgever de status van de opdrachtaanvaarding verduidelijkt. Leidt zij tot een overeenkomst van opdracht, is zij onderdeel van de uitvoeringsovereenkomst of een eenzijdige rechtshandeling?76 Bij bpf’en staat de weigering van de opdracht op gespannen voet met de wettelijk verplichte deelneming. Als het bpf weigert op oneigenlijke gronden, kunnen sociale partners daaraan de gevolgen verbinden die zij geraden achten.77 2.10 Nadelen van het iteratief proces De gedachte is dat sociale partners en pensioenuitvoerders via een iteratief proces komen tot een transitie- respectievelijk implementatieplan, tot onderbrenging en opdrachtaanvaarding. Maar dit itereren biedt geen oplossing voor alle mogelijke belangentegenstellingen of bevoegdheidsproblemen en doet geen recht aan eisen voor een goede governance. De indrukken die sociale partners en pensioenfondsbestuurders of andere executives in het iteratief proces vestigen of opdoen, zónder collectieve besluitvorming, intern toezicht en verantwoording, kunnen zich gaandeweg verdichten tot constructieve verplichtingen: uitlatingen of gewekte verwachtingen waaraan partijen zich feitelijk niet meer kunnen onttrekken zonder schade toe te brengen aan de onderlinge verhoudingen of de beoogde transitie te frustreren. Partijen raken dus gaandeweg geklonken zonder dat er rechtsgeldige verbintenissen of besluiten zijn. Dit gaat aan pensioenfondszijde ten koste van de medezeggenschap, het intern toezicht, de kwaliteit van de bestuursbesluiten en de verantwoording daaromtrent; essentiële stappen in de voorgenomen besluitvorming verworden tot wassen neuzen omdat er feitelijk geen weg terug is (zie 3.4.2). 74 Art. 102a lid 4 CWTP; CMvT p. 108. 75 CMvT, p. 67, 84, 98. 76 Asser-Lutjens 7-XI 2019/231; Heemskerk (2020), p. 183-184; Minnaard (2016); Swalef (2016). 77 Zij kunnen bijvoorbeeld vragen om intrekking van de verplichtstelling waarna zij hun pensioenovereenkomst elders onderbrengen. De daarmee samenhangende complicaties laten wij rusten. netspar design paper 201 26 2.11 Conclusie De wetgever wil de transitie faciliteren met een transitiekader. Sociale partners zijn verantwoordelijk voor de wijziging van de pensioenovereenkomst en het transitieplan en pensioenuitvoerders voor het implementatieplan. De onderbrenging vereist een uitvoeringsovereenkomst tussen het pensioenfonds en de werkgever of de medewerking van het bpf, als de partij die de uitvoerings- en pensioenreglementen vaststelt. Invaren vereist wilsovereenstemming tussen werkgever (sociale partners) en de pensioenuitvoerder. Compensatie ten laste van het pensioenvermogen is de exclusieve bevoegdheid van het pensioenfonds. In dit hoofdstuk hebben wij laten zien dat het ondanks de geschetste rolverdeling denkbaar is dat sociale partners en pensioenuitvoerders geen overeenstemming bereiken. Dat geldt zowel voor de formele bevoegdheidsverdeling (type pensioenovereenkomst, transitieplan en invaarverzoek), als de materiële inhoud van de transitie (compensatie, invaren en implementatieplan). Er is weliswaar hoop dat het geschetste iteratief proces uitmondt in overeenstemming, maar er zou gerustheid (comfort) moeten zijn, gelet op de belangen die op het spel staan. Bovendien geeft overeenstemming niet noodzakelijk blijk van een behoorlijk doorlopen besluitvormingsproces. De voorstellen in het consultatiedocument roepen juridische vragen op die wij in het volgende hoofdstuk bespreken. Bevoegdheidsverdeling Bij stelseltransitie 27 3. Wegnemen van belemmeringen bij transitie 3.1 Inleiding Idealiter leidt het iteratief proces tot overeenstemming en doen sociale partners en pensioenfonds recht aan hun taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden. Sociale partners komen tot een transitieplan waarin het pensioenfonds zich kan vinden. Daarna wordt het implementatieplan uitgevoerd en wordt de transitie voltooid. De ideale wereld bestaat echter niet: er zullen situaties ontstaan waarbij partijen niet tot overeenstemming komen. In het vorige hoofdstuk hebben wij diverse belemmeringen benoemd die kunnen leiden tot verdeeldheid tussen sociale partners en pensioenuitvoerders. Wij denken dat de voorgestelde gang van zaken partijen onvoldoende prikkelt om eruit te komen. In dit hoofdstuk doen wij enkele suggesties om belemmeringen te mitigeren. 3.2 De transitiecommissie: rol beperkt tot sociale partners Sociale partners die geen overeenstemming bereiken over de nieuwe pensioenovereenkomst of de transitie kunnen een beroep doen op de transitiecommissie (art. 150 h CWTP). De transitiecommissie kan (i) bemiddelen of (ii) bindend adviseren. Deze commissie moet een oplossing bieden als er een patstelling is tussen sociale partners.78 Het conceptwetsvoorstel houdt echter geen rekening met een impasse in de verhouding sociale partners en pensioenfonds. De commissie mag alleen bemiddelen of bindend adviseren over geschillen tussen sociale partners.79 Het ligt dus voor de hand om de taakopdracht van de commissie uit te breiden naar pensioenuitvoerders, ter verkrijging van een breder oplossingsbereik dan alleen tussen sociale partners. Het pensioenfonds heeft er belang bij dat een impasse tussen sociale partners wordt doorbroken. Zonder consensus over bijvoorbeeld inhoud of uitvoerbaarheid van het transitieplan, kan het pensioenfonds niet implementeren.80 Een bredere taakopdracht van de transitiecommissie heeft gevolgen voor de samenstelling van de commissie, zodat ook pensioenfondsen zich daarin herkennen. De doorlooptijd is een aandachtspunt. Het is mogelijk dat de procedure bij de transitiecommissie met zich meebrengt dat onvoldoende tijd resteert om het 78 Zie CMvT, p. 95-97. 79 Art. 150h CPW, zie ook p. 186 CMvT. De voorgestelde transitiecommissie zou op gespannen voet staan met het recht op een eerlijk proces en mogelijk niet onpartijdig en onafhankelijk zijn (art. 6 EVRM), aldus Tangelder (2020). Anders Kuiper & De Bruin (2021), p. 61. 80 Dit laat onverlet dat de pensioenuitvoerder – ongeacht de taken en bevoegdheden van de transitiecommissie – eigen verplichtingen heeft en daarom onder omstandigheden handelend moet optreden en niet kan wachten tot sociale partners eruit zijn. netspar design paper 201 28 transitie- en implementatieplan tijdig af te ronden. Er kan tijd worden gewonnen als de transitiecommissie haar ervaringen deelt met de sector in de vorm van guidance of best practices. 3.3 Compensatie Wij zien de compensatie voor leeftijdscohorten als een mogelijke bottleneck. Compensatie is tegelijk smeermiddel en sluitsteen van de transitie; zij brengt én houdt het geheel bij elkaar. Compensatie vergt een gezamenlijke inspanning en coördinatie van de werkgever respectievelijk sociale partners en de pensioenuitvoerder. De wetgever kan dit faciliteren met een adequate verantwoordelijkheidsverdeling in de transitiewetgeving en met fiscale tegemoetkomingen. Het lijkt ons niet mogelijk de transitie op te knippen in fases en die af te ronden als betrokkenen pas aan het einde van de rit duidelijkheid verkrijgen over de compensatie. Financiering door herverdeling van het pensioenfondsvermogen vereist medewerking van het pensioenfonds. Compensatie voor de deelnemers komt in dat geval mede voor rekening van slapers en pensioengerechtigden. Het transitieplan zal minstens de contouren moeten bevatten van de (financiering van de) compensatie. Als de medewerking van het pensioenfonds nodig is, moet het besluitvormingsproces zijn doorlopen vóórdat het transitieplan kan worden vastgesteld. Daaruit zou een ‘principebereidheid’ tot medewerking moeten blijken.81 Die betreft zowel de compensatie als de medewerking aan een eventueel verzoek tot invaren. Invaren kan nodig zijn om middelen te verkrijgen voor impliciete of expliciete compensatie (zie 2.7.2). Die besluitvorming is precair en mogelijk tijdrovend.82 Het VO kan extern advies inroepen. Illustratief is de discussie over de vraag welke feiten of omstandigheden uit het verleden aanleiding geven tot financiële correcties.83 De tijdig vereiste duidelijkheid over compensatie wordt onvoldoende onderkend in het consultatiedocument; zij staat op gespannen met het volgtijdelijk proces (transitieplan-implementatieplan-uitvoering). 81 Art. 150m lid 1 CWTP. Zie ook CMvT p. 98: ‘Het standaardinvaarpad in het onderhavig wetsvoorstel houdt in dat een pensioenfonds dat het verzoek ontvangt van sociale partners om in te varen, dit verzoek in principe zal uitvoeren.’ (Curs. RHM/MH) 82 Volgens het CMvT dient een negatief advies aanleiding te zijn tot heroverwegen van een verzoek tot al dan niet invaren. Als het pensioenfondsbestuur het advies niet overneemt, is er beroep mogelijk bij de OK. Zie art. 150m. lid 4 CWTP en p. 100 CMvT. 83 Vgl. Mehlkopf (2021). Anders Pikaart (2021). Kocken (2021) waarschuwt voor het ‘terugwerkend aanpassen van regels’; Maatman (2021). Bevoegdheidsverdeling Bij stelseltransitie 29 3.4 Uitvoeringsovereenkomst en/of overeenkomst van opdracht 3.4.1 Wilsovereenstemming uitvoering De opdrachtaanvaarding is te beschouwen als de wilsovereenstemming tussen opdrachtgever (werkgever respectievelijk sociale partners) en opdrachtnemer (‘het’ pensioenfonds). Opdrachtgever en opdrachtnemer komen overeen hoe zij het zullen gaan doen; dat zij de stappen willen zetten zoals beschreven in het transitie- en implementatieplan, de modaliteiten kennen van het uit te voeren pensioencontract en dat contract uitvoerbaar achten. Overeenstemming dient er ook te zijn over (al dan niet) invaren, de vereiste compensatie, hoe de daarvoor vereiste middelen worden verkregen of vrijgespeeld en hoe zij daarover zullen communiceren met de (oud-) werknemers en pensioendeelnemers. De wilsovereenstemming komt tot uiting in een verzoek (aanbod) en aanvaarding. De aanvaarding door het pensioenfonds is vormvrij en wordt bij opf, apf of beroepspf gevolgd door het sluiten van een uitvoeringsovereenkomst. De aanvaarding kan ook tot uiting komen in een schriftelijke uitvoeringsovereenkomst. Het lijkt ons nuttig om ook bij een bpf een uitvoeringsovereenkomst verplicht te stellen, waarin de opdrachtaanvaarding kan zijn uitgewerkt (zie paragraaf 3.5). 3.4.2 Art. 102a PW: opdrachtaanvaarding De wetgever heeft in art. 102a PW bepaald dat het pensioenfonds zijn doelstellingen en beleidsuitgangspunten moet bepalen. Die geven richting aan de opdrachtaanvaarding, de evenwichtige belangenafweging (art. 105 lid 2 PW) en andere open normen, zoals de prudent person-regel en de inrichting van een beheerste en integere bedrijfsvoering. De opdrachtaanvaarding markeert een onderscheid tussen de verantwoordelijkheden van partijen die de pensioenovereenkomst sluiten en de uitvoerder van die overeenkomst.84 Zij geeft uitdrukking aan de eigen verplichtingen van het pensioenfonds als instituut en maakt duidelijk dat het pensioenfonds en zijn organen zich niet kunnen verschuilen achter hetgeen sociale partners zijn overeengekomen.85 Deze aanvaarding benadrukt dat vertegenwoordigers van sociale partners verschillende taken en verplichtingen hebben, afhankelijk van hun hoedanigheden. Als pensioenfondsbestuurders moeten zij andere factoren in hun afwegingen betrekken dan 84 Art. 102a PW is in 2015 ingevoerd bij amendement-Omtzigt. Aanleiding was het rapport ‘Kijken in de spiegel’ van de werkgroep Integriteit Pensioenfondsen, Kamerstukken II 2012/13, 33182, nr. 37. 85 Vgl. Kuiper & De Bruin (2021), p. 57 die signaleren dat de rol van het pensioenfonds in het pensioenakkoord enigszins gemarginaliseerd wordt, hetgeen zij onverstandig achten. netspar design paper 201 30 als cao-onderhandelaars. In vorige decennia werd duidelijk dat vertegenwoordigers van sociale partners die rollen niet altijd voldoende scheiden. Zij zijn vertegenwoordigers van de opdrachtgever en bestuurders van de opdrachtnemer; die hoedanigheden nodigen uit lacunes in de pensioenovereenkomst (bijvoorbeeld ontoereikende financiering van pensioenaanspraken of VPL-rechten) te accepteren.86 Voor en achter het loket wordt gepolderd. Vervolgens concluderen vertegenwoordigers van sociale partners dat zij eruit zijn, wetend dat er in de pensioenparagraaf van de cao onopgeloste kwesties liggen die later hopelijk worden opgelost, indien zij aan het licht treden. Gelet op de financiële draagkracht bestaat het risico dat die oplossing voor rekening van het pensioenfonds komt. Of, wat ook gebeurt, wordt betaald door een bepaald cohort (slapers en pensioengerechtigden) wier belangen sociale partners niet primair voor ogen staan. DNB heeft in haar toezicht en bij verschillende besluiten en administratieve processen benadrukt dat het pensioenfonds een eigen verantwoordelijkheid draagt, die tot uitdrukking komt in de opdrachtaanvaarding.87 Die opdrachtaanvaarding is het resultaat van de besluitvorming binnen het pensioenfonds, in overeenstemming met de wettelijke en statutaire – rechtspersonenrechtelijke – voorschriften, dus met inbreng van de medezeggenschap (VO of BO) en onder intern toezicht. In de literatuur is betwijfeld of art. 102a PW voldoende doordacht is. Onduidelijk is of de rechtsverhouding tussen werkgever/sociale partners in juridische zin is te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht. De wettelijke omschrijving van opdracht is zo ruim, dat rechtsverhoudingen onbedoeld zijn te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht. De wet houdt daarmee rekening in de zogeheten uitschakelbepalingen (art. 7:400 lid 2 en art. 7:424 BW): de wettelijke bepalingen over opdracht en lastgeving zijn van toepassing, tenzij de aard van de overeenkomst (bijvoorbeeld de relatie tussen werkgever en pensioenfonds) zich in een concreet geval tegen toepassing verzet.88 Het gegeven dat een of meer wettelijke bepalingen over opdracht of lastgeving moeilijk toepasbaar zijn in de verhouding tussen werkgever/sociale partners en pensioenfonds, staat dus niet in de weg om die rechtsverhouding als opdracht aan te merken. 86 Vgl. CBb 15 febr. 2017, ECLI:NL:CBB:2017:58 JOR 2017/165 (DNB/Pensioenfonds voor het Slagersbedrijf). 87 Vgl. ‘Besluitvormingsproces opdrachtaanvaarding premieovereenkomst door pensioenfonds’, www.dnb.nl en https://www.dnb.nl/media/3kha2jyo/good-practice-robuuste-pensioenadministratie.pdf. 88 Vgl. Kortmann (1990) en Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/48; Tjong Tjin Tai (2019/36) en – specifiek met betrekking tot het pensioenfonds – Maatman (2004), hoofdstuk 4 en Nijland, art. 7:424 BW, aant. 4. Bevoegdheidsverdeling Bij stelseltransitie 31 3.4.3 Opdrachtaanvaarding of uitvoeringsovereenkomst als closing Wij beschouwen de opdrachtaanvaarding nieuwe stijl of de uitvoeringsovereenkomst als wilsovereenstemming tussen sociale partners en pensioenfonds. Bij de stelseltransitie houdt die in dat veel lijntjes samenkomen: nieuw contract, modaliteiten, invaren, compensatie, solidariteitsreserve en communicatie. Wij bepleiten om over alle relevante onderwerpen gelijktijdig te overleggen (onderhandelen) tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Die gedachtewisseling vindt plaats onder het voorbehoud van finale besluitvorming of de opvatting van de toezichthouders (opschorten de of ontbindende voorwaarden). Uiteindelijk, als alle onderwerpen in onderlinge samenhang zijn uitgekristalliseerd, kunnen opdrachtgever en opdrachtnemer de documentatie finaliseren. Dat is in fusie- en overnametermen een closing van de transactie. Dat betekent dat het langer duurt voordat partijen de transitie- en implementatieplannen kunnen finaliseren, maar die lengte doet recht aan de onderlinge afhankelijkheid van de verschillende werkstromen. Immers, als er onduidelijkheid is over de compensatie kunnen betrokkenen niet besluiten over invaren – laat staan dat van pensioendeelnemers kan worden gevraagd het voornemen tot invaren te steunen. Partijen kunnen er pas een klap op geven als over alle essentialia althans enige duidelijkheid bestaat. Opschorting van finale besluitvorming lijkt ons niet bezwaarlijk. Wij zien een vergelijkbaar onderhandelings- en besluitvormingsproces bij grensoverschrijdende fusie- en overnames van financiële ondernemingen. Daarbij zijn veel toezichthouders betrokken en die besluitvorming is net als de stelseltransitie heel ingewikkeld. Dit geldt temeer omdat daarbij een onwillige doelwitvennootschap of beursgenoteerde ondernemingen betrokken kunnen zijn, wat noopt tot onderhandelen onder geheimhouding. Vrijuit spreken, adviseren en overleggen is er niet bij. Die handicaps zijn er niet bij de stelseltransitie. 3.4.4 Aanbeveling: verduidelijk de opdrachtovereenkomst De huidige wettelijke regeling van de opdrachtaanvaarding is niet bepaald kristalhelder. Het consultatiedocument meldt dat de opdracht bij AMvB wordt aangevuld. Dat biedt een kans om art. 102a PW te verduidelijken. Het transitie- en het implementatieplan kunnen dienstbaar zijn aan het sluiten van een overeenkomst van opdracht als bedoeld in art. 7:400 BW. Die zou alle verplichte onderdelen moeten bevatten. Nu kan er verschil bestaan tussen het transitie- en implementatieplan. Een wettelijke regeling van de opdracht geeft een kader, waarbinnen partijen een handtekening moeten zetten onder afspraken over de premieregeling, compensatie, invaren en solidariteitsreserve. Dat verkleint de kans dat er licht komt tussen het netspar design paper 201 32 transitie- en implementatieplan. Dat is vooral van belang voor het bpf, dat eenzijdig het pensioenreglement en het uitvoeringsreglement vaststelt. Bij een overeenkomst tussen sociale partners en pensioenfonds kan de wetgever voorschrijven dat partijen afspraken maken over de wijzigingsbevoegdheid.89 3.4.5 Aanbeveling: stel bedrijfstakuitvoeringsovereenkomst verplicht De werkgever respectievelijk sociale partners dienen de pensioenovereenkomst onder te brengen bij een pensioenuitvoerder door een uitvoeringsovereenkomst te sluiten. Die verplichting geldt niet als de werkgever verplicht is aangesloten bij een bpf.90 Art. 25 PW noemt de onderwerpen die de uitvoeringsovereenkomst moet regelen. In de literatuur is bepleit een bedrijfstakuitvoeringsovereenkomst (BUO) verplicht te stellen als de pensioenregeling wordt uitgevoerd door een bpf.91 Een uitvoeringsovereenkomst en een BUO zijn te beschouwen als (de belichaming van) overeenkomsten van opdracht. De introductie van de BUO biedt de mogelijkheid de betekenis van een exit-bepaling (zoals het weigeren of ‘terugleggen’ van de opdracht) te verduidelijken en een regeling te treffen voor de gevolgen daarvan. Een wettelijke regeling over de BUO kan een conflict tussen de weigering van de opdracht en de voortdurende verplichtstelling oplossen. In de BUO kan een exit-clausule of geschillenregeling worden beschreven. Dat kan een verzoek tot beëindiging van de verplichtstelling (een nucleaire optie) vermijden. De opsomming van onderwerpen die wettelijk een regeling behoeven in de BUO verdient verdere overdenking. Het moet duidelijk zijn welke bevoegdheden exclusief toekomen aan respectievelijk opdrachtgever en opdrachtnemer en welke onderwerpen behoren tot de contractsvrijheid. Dit is geen uitgemaakte zaak, bijvoorbeeld als het gaat om de regels rond de solidariteitsreserve, de verdeling van pensioenfondsbuffers en de hoogte van de premie in functie van de mogelijk overeengekomen pensioenambitie. Sommige bevoegdheden lenen zich mogelijk nog niet voor toedeling, met als gevolg dat in de BUO moet worden volstaan met procedurele afspraken. Denk bijvoorbeeld aan een ingrijpende wijziging van de governance van het pensioenfonds of het pensioenreglement. 89 Vgl. art. 25 PW. 90 Art. 23 PW. 91 Van Marwijk Kooy (2013); Heemskerk (2020), p. 317; Asser-Lutjens 7-XI 2019/205/231. Bevoegdheidsverdeling Bij stelseltransitie 33 3.5 Simultaan en culminerend in plaats van iteratief en volgtijdelijk 3.5.1 Volgtijdelijk loopt spaak Het consultatiedocument gaat ervan uit dat de onderbrenging is afgerond als het implementatieplan wordt vastgesteld. Dat lijkt ons in veel gevallen niet realistisch. Om tot een onderbrenging te komen, moeten alle relevante factoren in samenhang worden bezien: de gewijzigde pensioenovereenkomst en de mogelijk overeengekomen pensioenambitie, de mate waarin de bestaande opbouw wordt ingevaren, de beschikbare middelen voor compensatie en de regels voor het vullen en legen van de solidariteitsreserve (indien van toepassing). Om deze factoren te kunnen wegen, moeten ze zijn vastgesteld.92 Ze kunnen echter niet vaststaan, omdat partijen de voor het invaren vereiste processtappen (besluitvorming, medezeggenschap, eventueel heroverwegen, eventuele rechtsgang) pas zetten in de implementatiefase.93 Volgens de CMvT moet uit het implementatieplan blijken op welke wijze de pensioenuitvoerder voorbereidingen treft voor de uitvoering van de gewijzigde pen sioenovereenkomst. Het plan moet inzicht geven ‘in de te nemen stappen in de implementatiefase en uitvoeringsfase en het beoogde tijdpad’.94 In het implementatieplan moet tevens worden vastgelegd op welke wijze wordt omgegaan met de bestaande opbouw.95 3.5.2 Aanbeveling: simultaan past beter In plaats van een iteratief proces dat zich volgtijdelijk voltrekt, zijn wij voorstander van een simultaan traject dat sociale partners en het pensioenfonds gelijktijdig – doch afzonderlijk – doorlopen. Dit laat onverlet dat de werkstromen niet strikt gescheiden kunnen worden. Partijen moeten met elkaar spreken of onderhandelen en van tijd tot tijd zullen zij op onderdelen hun principebereidheid of denkrichtingen willen vastleggen. Het zijn te onderscheiden werkstromen die uitmonden in besluiten in de eígen organisaties die – als puntje bij paaltje komt – behoren tot de gescheiden verantwoordelijkheden van de betrokken partijen. Die scheiding mitigeert tevens andere bezwaren vanuit governanceoptiek. Het iteratief proces kan leiden tot sluipende verplichtingen met voorbijgaan aan de eigen checks & balances. In simultane werkstromen komt beter tot uiting dat het 92 CMvT p. 100. 93 Art. 150m. lid 5 CWTP; CMvT p. 85, 100 en 190. 94 Dit is de enige plaats waar de CWvT de implementatiefase en uitvoeringsfase onderscheidt. Wij zien dat onderscheid niet. 95 CMvT, p. 186. netspar design paper 201 34 pensioenfonds zelfstandig drager is van rechten en verplichtingen, met een daarop toegesneden besluitvormingsproces waarin intern toezicht, advies- en beroepsrechten en verplichte verantwoording een plaats heeft. Die simultane werkstromen culmineren bij voorkeur in wilsovereenstemming over de voorgenomen transitie. 3.6 Aanbeveling: verduidelijk regeling over invaren Wij menen dat de regeling over invaren moet worden verduidelijkt. Nu is niet duidelijk of sociale partners vrij zijn om geen verzoek te doen tot invaren. De tekst van de conceptwetgeving biedt hun de mogelijkheid om gemotiveerd daarvan af te zien. Het niet-verzoeken moet evenwichtig zijn. De toelichting gaat ervan uit dat sociale partners alleen mogen afzien van een invaarverzoek indien sprake is van onevenredig ongunstige situaties voor (groepen van) belanghebbenden. Verduidelijkt kan worden dat bij gesloten pensioenfondsen invaren praktisch onmogelijk is. Ook is meer aandacht wenselijk voor ondernemingspensioenfondsen met bijstortingsverplichtingen of werkgevers die hun pensioenovereenkomsten hebben ondergebracht in België. Het standaardinvaarpad (art. 150l en art. 150m CWP) verdient heroverweging. Naast de geschetste onduidelijkheid over de bevoegdheidsverdeling tussen sociale partners en pensioenfonds is er onvoldoende oog voor het formele besluitvormingsproces van het pensioenfonds in verband met invaren. Wij vinden het onjuist dat de opvatting van het VO of van een geleding binnen het VO noopt tot heroverwegen door sociale partners van (het nalaten van) een verzoek tot invaren.96 Het pensioenfonds besluit en handelt door zijn bestuur. De wettelijke en statutaire eisen met betrekking tot besluitvorming dienen te worden gerespecteerd. Het VO kan het pensioenfondsbestuur adviseren om aan sociale partners te vragen een verzoek tot invaren te heroverwegen. Het gaat niet aan (zoals het consultatiedocument voorstelt) het pensioenfonds te verplichten de opvatting van het VO of een geleding tot de zijne te maken. Het pensioenfondsbestuur bepaalt met inachtneming van dat advies en in overleg met het intern toezicht het standpunt van het pensioenfonds en brengt dat over aan sociale partners. Vervolgens kan het VO eventueel gebruikmaken van het beroepsrecht of het recht van enquête om het bestuur op andere gedachten te brengen.97 3.7 Aanbeveling: introduceer prikkels om transitie te bevorderen en sancties Sociale partners en pensioenfonds moeten de transitie tezamen tot stand brengen. Dit vereist wilsovereenstemming (opdrachtverlening en -aanvaarding), al dan niet 96 Art. 150m CWTP en CMvT, p. 85, 100, 190. 97 Art. 217 en 219 PW. Bevoegdheidsverdeling Bij stelseltransitie 35 belichaamd in een uitvoeringsovereenkomst of BUO. Indien sociale partners er niet uitkomen, kan de transitiecommissie worden aangezocht. Dat is geen garantie dat de transitie tijdig plaatsvindt. Bovendien zitten sociale partners en pensioenfonds mogelijk niet op één lijn. Het consultatiedocument noemt een aantal sancties en prikkels om eruit te komen. Zonder gewijzigde pensioenovereenkomst wordt de pensioenregeling fiscaal bovenmatig. Dat is een stevige maar tegelijk ineffectieve prikkel, aangezien die zulke draconische gevolgen heeft. Pensioenuitvoerders kunnen de uitvoeringsovereenkomst opzeggen.98 Bij bpf’en is opzegging complex, omdat de verplichtstelling niet eindigt en er geen uitvoeringsovereenkomst is, maar een eenzijdig opgesteld uitvoeringsreglement. In het consultatiedocument staat dat uitblijvende overeenstemming ertoe kan leiden dat de minister de verplichtstelling ambtshalve intrekt.99 Sociale partners kunnen de minister eventueel verzoeken tot intrekking van het verplichtstellingsbesluit. Het lijkt ons wenselijk dat een bpf bevoegd is de uitvoering van de pensioenregeling te beëindigen. Een wettelijke verplichting om beëindigingsafspraken te maken en op te nemen in een BUO, is bevorderlijk voor een ordelijk verloop van de exit. De wetgever kan de criteria of voorbeelden memoreren die relevant zijn voor de pensioenuitvoerder. Zonder uitputtend te zijn, noemen wij dat het pensioenfonds niet langer een beheerste en integere bedrijfsvoering kan waarborgen, het ontbreken van evenwichtige belangenafweging of de onevenredig ongunstige effecten voor het pensioen. In die scenario’s wordt het bpf een gesloten fonds. Dit kan druk leggen op sociale partners en/of op het pensioenfonds, al naar gelang de omstandigheden.100 Een andere mogelijkheid is om aansluitend aan de intrekking een nieuwe verplichtstellingsaanvraag te doen met de gewijzigde pensioenovereenkomst. Bij dergelijk powerplay kan het belang van de pensioendeelnemers naar de achtergrond verdwijnen. Daarom zijn andere maatregelen wenselijk die partijen voldoende prikkelen elkaar te naderen. Een optie is dat de wetgever sociale partners, DNB of het pensioenfondsbestuur bijvoorbeeld bij een patstelling de bevoegdheid verleent om de Ondernemingskamer (OK) van het Hof Amsterdam te verzoeken het bestuursmodel van het bpf te wijzigen. De overstap naar een onafhankelijk bestuursmodel is een mogelijkheid, maar mogelijk kan de OK volstaan met een lichtere 98 Asser-Lutjens 7-XI 2019/286, Heemskerk (2020), par. 4.9.3. 99 CMvT, p. 65. 100 Voor sociale partners is het mogelijk geen aantrekkelijk vooruitzicht te contracteren met een pensioenuitvoerder waarin zij geen statutaire zeggenschap hebben. netspar design paper 201 36 ingreep. Zo kan zij een andere bestuursdynamiek bewerkstelligen door een gemengd bestuursmodel (one tier board) te introduceren. Op verzoek van DNB kan de OK nu reeds een bewindvoerder aanstellen over een pensioenfonds ‘indien het beheer van het fonds blijk geeft van een zodanig wanbeleid dat de belangen van de deelnemers en andere gerechtigden een onmiddellijke voorziening vereisen [of] het bestuur van het fonds is komen te ontbreken’ (art. 173 PW). De bewindvoerder treedt in de plaats van het bestuur. Denkbaar is dat de wetgever de gronden voor een dergelijk verzoek uitbreidt tot – kort gezegd – een impasse in de onderhandelingen over een BUO. Die biedt DNB de mogelijkheid via de rechter te interveniëren. Het VO, BO of de raad van toezicht kunnen de OK verzoeken een enquête te gelasten als bedoeld in art. 2:344 e.v. BW (een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken).101 Wij stellen voor dat de wetgever in art. 219 PW bepaalt dat het verzoek mede kan worden gedaan door het pensioenfondsbestuur en dat het onderzoek en de eventuele voorzieningen zich kunnen uitstrekken tot het gedrag van sociale partners respectievelijk hun statutaire bevoegdheden.102 Dat past in de enquêteprocedure, waarin is geregeld dat het bestuur van een kapitaalvennootschap de OK kan verzoeken een onderzoek te doen naar de vennootschap zelf.103 Het is mogelijk dat dit onderzoek zich mede uitstrekt tot de bevoegdheden van de algemene vergadering. Een eventuele voorziening van de OK kan inhouden dat de algemene vergadering bepaalde statutaire bevoegdheden niet kan uitoefenen. Op dienovereenkomstige wijze kan de OK statutaire bevoegdheden schorsen of ontnemen aan sociale partners, bijvoorbeeld als zij oneigenlijk druk uitoefenen op een paritair pensioenfondsbestuur. 101 Art. 219 PW. Vgl. Maatman (2022). 102 Die uitbreiding past in het systeem van het enquêterecht, waarin is geregeld dat het bestuur van de vennootschap een enquête kan verzoeken i.v.m. de invloed die aandeelhouders uitoefenen (art. 2:346 lid 1 onder d BW). 103 Art. 2:346 lid 1 onder BW. Bevoegdheidsverdeling Bij stelseltransitie 37 4. Slotbeschouwing en aanbevelingen 4.1 Knelpunten in bevoegdheidsverdeling bij transitie Het consultatiedocument schetst kaders voor de inrichting van en de overgang naar het nieuwe pensioenstelsel. Het beoogt de ‘noodzakelijke duidelijkheid te verschaffen’ over de bevoegdheidsverdeling. De gedachte is dat sociale partners en pensioenuitvoerders via een iteratief proces samenwerken om de gewijzigde pensioenafspraken te maken en uit te voeren. Dit paper laat zien dat daarbij juridische knelpunten kunnen ontstaan. Het iteratief proces is geen panacee voor verdeeldheid tussen sociale partners onderling of sociale partners en pensioenuitvoerders. Dat is niet verwonderlijk omdat er belangentegenstellingen zijn. De voorgestelde bevoegdheidsverdeling tussen transitieplan (sociale partners) en het daarop volgende implementatieplan (pensioen uitvoerder) laat ruimte voor verschillen en geschillen. Zo is onduidelijk of pensioenuitvoerders een transitieplan mogen weigeren uit te voeren. Evenmin blijkt óf en onder welke omstandigheden sociale partners mogen afzien van een invaarverzoek. Wij voorzien geschillen over de hoogte en bron van de compensatie. Er zijn diverse prikkels voor sociale partners en pensioenuitvoerders om de transitie tot stand te brengen. Onder het nieuwe recht is nieuwe pensioenopbouw slechts toegestaan onder een pensioenovereenkomst die als premieovereenkomst kwalificeert. De naleving daarvan dwingt de wetgever af via de Wet loonbelasting 1964; zonder gewijzigde pensioenovereenkomst hebben sociale partners én pensioenuitvoerders een fiscaal bovenmatige pensioenregeling en/of vervallen de voordelen van de omkeerregeling.104 Sociale partners moeten hun pensioenovereenkomst onderbrengen. Pensioenuitvoerders kunnen de uitvoeringsovereenkomst opzeggen. Voor bpf’en is dat echter niet goed geregeld. Wij hebben enkele scenario’s geschetst en suggesties gedaan om de transitie te faciliteren. 4.2 Zeven aanbevelingen Samengevat komen wij tot de volgende zeven aanbevelingen: 1 Geef de transitiecommissie een bredere bevoegdheid Als sociale partners er niet uitkomen, kan de transitiecommissie helpen met bemiddeling of bindend advies. Deze commissie wordt niet voorgesteld om een 104 De omkeerregeling komt kort gezegd hierop neer dat de thans betaalde premies aftrekbaar zijn voor de loonbelasting en de in de toekomst te verkrijgen uitkeringen worden belast. netspar design paper 201 38 impasse tussen sociale partners en pensioenuitvoerders te doorbreken. Wij raden aan om de transitiecommissie eveneens in te zetten bij geschillen tussen sociale partners en pensioenuitvoerders, zodat zij de gehele transitie kan ondersteunen. Aandachtspunten zijn de onpartijdigheid en onafhankelijkheid conform art. 6 EVRM, de personele bezetting en de doorlooptijd van de transitiecommissieprocedure in samenhang met de tijdige afronding van de transitie. 2 Kom tot overeenstemming over compensatie De compensatie is een bottleneck voor de transitie. Het transitieplan moet minstens de contouren bevatten van de compensatie en de verdeling. Als sociale partners de compensatie willen financieren uit het pensioenfondsvermogen, zal het pensioenfonds bij de ontwikkeling van het transitieplan een besluitvormingsproces moeten doorlopen waaruit sociale partners mogen afleiden dat er aan de zijde van het fonds een ‘principebereidheid’ tot medewerking is. Dat kan de vaststelling van het transitieplan aanzienlijk vertragen. Dit probleem wordt ondervangen in onze vijfde aanbeveling over het simultaan besluitvormingsproces. 3 Verduidelijk de regeling van opdrachtaanvaarding Sociale partners en pensioenfondsen dienen overeenstemming te bereiken over de transitie. Wij adviseren de huidige regeling van de opdrachtaanvaarding te verduidelijken, zodat er een opdrachtovereenkomst is die wordt belichaamd in de uitvoeringsovereenkomst. Daarmee wordt tevens art. 102a PW ingebed in het wettelijk systeem. Onze aanbeveling is dat sociale partners en bpf een BUO sluiten die voldoet aan de vereisten van art. 25 PW. De wetgever kan voorschrijven dat partijen specifieke elementen uit het transitie- en implementatieplan vastleggen in de BUO. Wij stellen voor om in art. 25 PW voor pensioenfondsen exit-bepalingen te verplichten, evenals een regeling voor invaren. 4 Verduidelijk criteria voor invaren Onduidelijk is onder welke omstandigheden sociale partners mogen afzien van een invaarverzoek. Indien dat evenwichtig moet zijn, is dat anders dan wanneer zij in beginsel móeten invaren tenzij dat onevenredig ongunstig is. Dat laatste is een van de beperkte weigeringsgronden voor pensioenfondsen. Indien de wetgever meent dat sociale partners moeten invaren, dient hij te motiveren hoe zich dat verhoudt tot het recht op collectieve onderhandelingen (ILO-verdragen 87 en 98) en de vrijheid van ondernemerschap (art. 16 Handvest). Bevoegdheidsverdeling Bij stelseltransitie 39 5 Richt simultane besluitvormingsprocessen in Wij pleiten voor te onderscheiden besluitvorming bij sociale partners en pensioenfondsen die zich simultaan (parallel) voltrekken, met het oog op een closing van het transitievoornemen: zo gaan wij het doen. In de finale documenten leggen partijen de modaliteiten van de premieregeling vast. Zij sluiten een (B)UO die een aantal wettelijke voorgeschreven onderwerpen bevat: zij regelen óf en hoe zij invaren, welke compensatie wordt geboden en hoe de daarvoor vereiste middelen worden verkregen. In plaats van een iteratief en volgtijdelijk proces pleiten wij voor simultane werkstromen die culmineren in een overeenkomst van opdracht die belichaamd is in de (B)UO. 6 Zorg voor discretionaire vrijheid bij solidariteitsreserve Als er een solidariteitsreserve is, dan leggen sociale partners en het pensioenfonds in de (B)UO vast hoe die wordt gevuld en geledigd. Het verdient aanbeveling om aan het pensioenfonds discretionaire vrijheid te laten met betrekking tot de solidariteitsreserve. Daarmee kan het pensioenfonds althans enige bescherming bieden tegen de gevolgen van onvoorziene omstandigheden.105 Bovendien draagt die beleidsvrijheid bij aan de houdbaarheid van de verplichtstelling; het pensioenfonds dat solidariteit organiseert.106 7 Stel prikkels vast voor overeenstemming transitie Wij pleiten voor prikkels die bevorderen dat sociale partners en pensioenfondsen tot elkaar komen. Wij denken aan partiële wijziging van de verplichtstelling, beëindiging van de BUO, beïnvloeding van de zeggenschap van sociale partners en/ of wijziging van de governance van het pensioenfonds. Met tussenkomst van de Ondernemingskamer kan een impasse tussen sociale partners en het pensioenfonds worden doorbroken. Een daarvoor geschikte regeling past in de wettelijke regeling van de bewindvoerder (art. 172 PW) en het enquêterecht (art. 219 PW jo. art. 2:344 e.v. BW).